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高圣平：土地承包经营权制度与民法典物权编编纂 | 前沿
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本文选编自高圣平：《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评<民法典物权编(草案二次审议稿)>》，载《法商研究》2019年第6期。
【作者简介】高圣平，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
《物权法》就承包地产权结构所作的制度安排，以“两权分离”的基本思想为基础，反映的是农村家庭联产承包责任制改革的成果。承包地“三权分置”是党中央、国务院针对当前农村的经济现实提出的重大决策。作为同时反映“两权分离”和“三权分置”之下承包地利用关系的土地承包经营权，既具有财产属性，又负载着保障功能。因此，民法典物权编须对《物权法》中关于土地承包经营权的现有规定作出修改。然而《民法典物权编（草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）所作修改有限，未能充分反映新一轮土地制度改革的成果。对此，中国人民大学法学院高圣平教授在《土地承包经营权制度与民法典物权编编撰——评<民法典物权编（草案二次审议稿）>》一文中，通过详细论述土地承包经营权的法律表达、物权变动以及担保规则，对《二审稿》中的相关条文进行评析，并提出自己的建议。
一、承包农户利用承包地的法律表达
（一）承包地产权结构中不存在“土地承包权”
《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”由此引发的争议是：由承包地“三权分置”所构造出的承包地产权结构中，是否包括“土地承包权”？
答案是否定的，理由如下：其一，在《农村土地承包法》第二章中，第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”与第五节“土地经营权”相并而称。若将“土地承包权”作为流转了土地经营权之后的新生权利，法典中自应对其作出专门规定，但该法并未作如此处理。其二，如将土地承包权理解为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利，则属于本集体经济组织成员所享有的身份权、资格权，这一权利来自集体土地所有权，无法自土地承包经营权中分离出来；如将土地承包权理解为一种财产权，则与实定法上的土地承包经营权意义相同，而使二者之间的区分徒具形式上的说明价值。
《农村土地承包法》第44条规定：“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变”，而“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达即为土地承包经营权。因此，该法第9条中的“土地承包权”，只是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称，并不表明承包地产权结构中还存在一个所谓的“土地承包权”。
（二）土地承包经营权主体的明确限定
在《物权法》中，土地承包经营权的主体被表述为“土地承包经营权人”，包括以下三类：其一，本集体经济组织的承包农户，其以家庭承包方式取得土地承包经营权；其二，农业生产经营者，其以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得“四荒”农村土地的土地承包经营权（以下简称为“以其他方式取得的土地承包经营权”）；其三，其他从事农业生产经营的农户，其通过受让而继受取得土地承包经营权。由此可见，“两权分离”之下的土地承包经营权并不一定具有身份属性。
但是，在承包地“三权分置”之下，“土地承包经营权”蕴含或承载着“耕者有其田”的成员权功能。如此，土地承包经营权就具备了身份属性，只有本集体经济组织成员才能取得和保有这一权利。这一“三权分置”之下产权结构的调整必将影响到“两权分离”之下的土地承包经营权。因此，《农村土地承包法》在保留前述第一类主体的基础上，作出了两处重大修改，以维系土地承包经营权的身份属性：其一，删除前述第二类主体，将以其他方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权；其二，将土地承包经营权的受让对象由“其他从事农业生产经营的农户”限缩为“本集体经济组织的其他农户”。
（三）修改建议
综上，首先，民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型，无须将其改造为“土地承包权”。其次，民法典物权编应维系土地承包经营权的身份属性，明确限定土地承包经营权的主体为“承包农户”而非二审稿第126条所规定的“土地承包经营权人”。同时，为了区分于非家庭承包方式之下的市场主体（农业生产经营者），也不采用“承包方”这一概念。
二、土地承包经营权的物权变动
就土地承包经营权的物权变动规则，《二审稿》主要规定了两条（第128条和第130条）。其中，登记对于土地承包经营权的设立而言，既非生效要件，也非对抗要件；而对于土地承包经营权的互换和转让而言，登记是对抗要件。
（一）“登记”与“颁证”的不同法律意义
《二审稿》第128条第2款明确了以下几个问题：第一，强调“颁证”是承包方享有土地承包经营权的法律凭证；第二，土地承包经营权的“颁证”和“登记”不采取当事人申请原则。
就“不动产登记簿”与“不动产权属登记”之间的关系而言，应认识到不动产登记簿是物权归属和内容的根据，而不动产权属登记只是权利人享有该不动产物权的证明。在时间顺序、效力层次上，不动产登记簿一般都优先于不动产权属证书。但《二审稿》第128条第2款却忽略了“颁证”与“登记”之间的关系。因此，应表述为：“登记机构应当将土地承包经营权记载于不动产登记簿，并向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，确认土地承包经营权。”
（二）土地承包经营权物权变动模式的选择
土地承包经营权的物权变动模式应采登记对抗主义，理由如下：第一，将登记作为土地承包经营权的公示方法，有利于明确权利归属，从而降低交易成本和交易风险；第二，在采取登记生效主义不仅不现实，还会增加承包农户和地方财政的负担的情况下，采登记对抗主义是契合目前实际的便宜之举；第三，如土地承包经营权未经登记即不设立，将意味着很多承包农户事实上行使着的“土地承包经营权”得不到法律的确认和保护，与普通农户的法感情不合。
综上，相关条文可设计为：“土地承包经营权的设立、变更、互换和转让自合同生效时发生效力，但未经登记，不得对抗善意第三人”。
三、土地承包经营权的担保规则
（一）“承包地的土地经营权”融资担保的标的
承包农户用以担保融资的标的物仍然是土地承包经营权，而非土地经营权。理由如下：其一，若承包农户供作融资担保的是土地经营权，那么全国人大常委会就无需授权国务院在试点地区暂时调整实施《物权法》《担保法》“关于集体所有的耕地使用权不得抵押”的规定，因为土地经营权本就不在禁止抵押的财产范围之列；其二，土地承包经营权与土地经营权是两个彼此联系而又相互独立的权利类型。承包农户自己经营之时，并不发生“三权分置”，其所享有的仍然是土地承包经营权而非土地经营权。
（二）土地承包经营权融资担保的体系定位
土地承包经营权在性质上属于用益物权，其上所设定的担保物权只能是抵押权。《二审稿》明确了前述立场，但其所采取的立法方法是，先在第186条中列举抵押财产的范围，再规定登记在各类抵押财产上所设定的抵押权的意义。然而,《二审稿》没有正面列土地承包经营权为抵押财产，如此也就未规定其抵押权的设立规则。此外，《农村土地承包法》也未就土地承包经营权担保物权的体系定位作出规定。因此，《二审稿》第186条的列举性规定中应明确土地承包经营权可作为抵押财产，置于建设用地使用权之后，作为第1款第（三）项，并根据土地承包经营权抵押权的物权变动规则对物权编相关条文进行增删或修改。
（三）土地承包经营权抵押权的实现规则
土地承包经营权抵押权的实现作为流转的特殊情形，不得导致承包方失去土地承包经营权这一基本保障。《农村土地承包法》第47条第3款也反映了这一政策导向。在土地承包经营权抵押权实现之时，抵押权人是在土地承包经营权之上为他人流转土地经营权，并以流转价款优先受偿，而此时土地承包经营权仍属于抵押人。该规定属于强制执行法上的强制管理或收益执行的执行措施，在强制管理期间，虽然抵押人仍保有土地承包经营权，但限制其直接支配承包地的权利，其转让、设定担保物权或以其它方式处分其土地承包经营权的权利亦受限制。而《二审稿》第201条所规定的抵押权实现方式仍以变价为唯一路径，对前述规定涵盖性不足，应增加“强制管理”这一方式。
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责任编辑：庹凤、李淑娟
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦