杨秋宇：融贯民商，职务代理的构造逻辑与规范表达 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自杨秋宇：《融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达——《民法总则》第170条释评》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期。本文未经原作者审核。

【作者简介】杨秋宇，北京大学法学院民商法专业博士研究生。

全文共4180字，阅读时间约10分钟。

《中华人民共和国民法总则》第170条确立了职务代理制度，将大陆法系国家的商事代理制度纳入到我国民法典中。在此之前，《中华人民共和国民法通则》“代理”一节无此规定。然而，职务代理的法理基础是什么？司法实践应如何正确适用《民法总则》第170条？作为民商合一体例典范的《民法总则》，第170条的规定是否恰当呢？本文就《民法总则》第170条的适用路径进行了阐述，并简要评析了该条规定，给出了未来完善的可行方案。

一、职务代理的基本逻辑

商事组织需透过自然人来代其参与市场经济活动。在制度设计上，自然人为商事组织参与交易可采代表和代理两种方式，职务代理制度即属后者。虽然职务代理位于《民法总则》“委托代理”一节，但职务代理权在性质上与一般的意定代理权不同，不可混同。

职务代理权兼具具意定代理和法定代理的因素。就其性质上来说，一方面，职务代理权的范围是由法律直接规定的，具有法定代理的因素；另一方面，职务代理权的取得以商事组织和代理人的契约为基础，具有意定代理的因素。

既然职务代理权兼具意定代理和法定代理的因素，这一特性就必然会映射到具体的规则上。就意定代理因素而言，代理人能否进入商事组织取得代理权，本质上是当事人意思自治的结果，实在法规范无需对此做任何限制。因此，构建规范的重点就落到了法定代理因素上，即如何确定代理权的范围。

出于对商事登记和法律直接规定的代理外观的信赖，职务代理人与交易相对人所为的交易结果，首先会透过该信赖外观，而直接被归于被代理人承受。但该信赖外观一旦被推翻，则会产生无权代理以及表见归责的问题。

二、我国的职务代理制度：从《民法通则》到《民法总则》

（一）《民法通则》时期的学说及实践

1.《民法通则》第43条的学理争议

学理上，在《民法总则》之前，我国学界对《民法通则》第43条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第58条，是否是职务代理制度的规范表达，莫衷一是。

2. 人民法院的裁判思路

最高人民法院不仅在概念上将职务代理与表见代理混淆，而且也将《民法通则》第43条理解为表见代理规范。

一方面，最高人民法院对“职务代理”的理解看，有两种途径：其一，区分职务代理和表见代理。最高人民法院认为，构成职务代理的关键是判断法人的其他工作人员是否是在执行工作任务。其二，混淆职务代理和表见代理。尤其是在“（2017）最高法民再209号”判决书中，最高人民法院交替使用“职务代理”和“表见代理”，并直接以《合同法》第49条作为裁判依据。

另一方面，就最高人民法院对《民法通则》第43条的适用来看，分成三种路径，有直接适用从而认定职务代理的，也有同时考虑是否构成表见代理的，还有虽然涉及到此条规定，却适用了《合同法》第49条的。不仅最高人民法院如此，有些地方人民法院在审判工作中，也未能明确区分职务代理与表见代理的关系。

（二）《民法总则》第170条的性质与发展

职务代理是一项商事代理制度，职务代理权在性质上既不同于意定代理，也不同于法定代理。而且，职务代理在规范构造上也和普通的意定代理不同。

《民法总则》首次在“代理”章中设置职务代理规范，并将其列于委托（意定）代理规则与无权代理规则之间，从形式上确立了职务代理制度的独立性。这样，《民法总则》第170条不仅可平息《民法通则》第43条的理论争议，也可为审判机关直接以职务代理制度处理案件提供规范支持，此处也有人民法院作出了区分二者的判决。

虽然职务代理制度是大陆法国家的一项商事代理制度，但它之前没有进入《民法通则》的规范序列中。实在法规范的阙如使得我国人民法院在处理这类案件时捉襟见肘。《民法总则》的出台解决了这些问题。但该法第170条仅有两款规定，其合理性和适用路径还需进一步探究。

三、《民法总则》第170条第1款的不足

在形式上，《民法总则》第170条分为两款，其第１款系职务代理制度的一般规范。据此，适用职务代理制度需满足：（1）行为人系法人或非法人组织的工作人员；（2）在其职权范围内为法律行为；（3）该法律行为需以法人或非法人组织的名义做出。这三个要件分别对应职务代理行为的主体、权限和方式。

但应注意的是，《民法总则》第170条第１款对行为主体和权限的规定，均有悖于职务代理的商事属性。

（一）主体范围的不当扩张

1. 职务代理应仅适用于商事组织

一方面，职务代理的功能在于为商事组织创设更多的意思表达窗口，提高商事交易的效率。另一方面，非商事组织不能适用职务代理制度，除与提升商业交易效率的法政策目标不符外，还因为这些组织的存在受限于特定的非商事目标。正是这些非商事目标，限制了非商事组织对外表意机制的设置。

2. 应对“工作人员”的范围做限缩解释

除“法人和非法人组织”需被限缩解释为商事组织外，该款中“工作人员”的范围也需按以下方法被限缩解释：

其一，职务代理人须与商事组织存在劳动关系或雇佣关系。笔者认为，职务代理权在本质上是一个兼具意定代理和法定代理因素的商事代理权，代理人要想取得职务代理权，就须与商事组织达成协议。因此，商事组织的成员未与商事组织建立劳动关系或雇佣关系，欠缺取得职务代理权的基础。

其二，商事组织仅对其交易岗位工作人员的行为承担责任。将职务代理人的范围限缩在位于商事组织交易岗位的工作人员，一方面是因为职务代理的制度功能在于便利商事组织从事市场交易，另一方面则是因为，这样可以固定职务代理人的范围方可在立法技术上构建职务代理权范围。

因此，人民法院在适用职务代理规则时，应注意该制度的商事属性并对“工作人员”一词做限缩解释。

（二）职务代理权载体的缺失

当第三人与职务代理人进行交易时，规范设计的重点是如何让第三人相信职务代理人具有代理权，而我国在这方面的规定有所缺憾。

《民法总则》第170条第1款仅是对职务代理权的抽象规定，缺乏比较法上的类型化思维。而且，该款之外的其它商事法律没有为经理权等需要登记的职务代理权提供相应的配套措施。以我国《公司法》中的经理制为例，该法第４９条在有限责任公司中设置了经理职位并赋予了其类似于比较法上经理权的效果①，但因缺乏相关商事配套规范的支持，经理制的作用有限。细言之，尽管依《公司登记管理条例》第20、21和37条的规定，经理人也是公司登记的事项之一，但该登记在本质上仅是对法人（公司）的主体登记，无法产生确认经理权的效果。因而，有限责任公司的经理权限虽广，但缺乏对外展示该权限的机制，使得我国的经理权在功能上不及德日的经理权。

除经理权外，其它非以登记为载体的职务代理权则需通过法律的直接规定来构造信赖外观。但我国现有法律对其他经理人的权限并未作明确规定。目前，仅原建筑部发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建［1995］第１号）第８条规定了项目经理的职务代理权。但该办法效力层级较低，难以成为实践的制度支撑。

（三）对职务代理权的不当限制

此外，《民法总则》第170条第1款的“职权范围内”一词，也存在类型化考虑不足的问题。具言之，尽管职务代理人的权限应被限制在与其所处职位有关的范围中，但对经理权的权限范围应不受限制。

四、《民法总则》第170条第2款的本质

（一）《民法总则》第170条第2款不是表见代理规范

1. 二者的适用范围和构成要件不同

首先，从文义上看，《民法总则》第170条是就职务代理人越权行为所做的规定。但表见代理在类型上可分为越权型、代理权消灭型和代理权授予型三类。因此，《民法总则》第170条第２款在文义上并未涵盖所有的表见代理情形。其次，《民法总则》第170条第２款和该法第１７２条在构成要件上也不同。具体来说，商事组织对职务代理人超越权限的行为承担责任的前提是，职务代理人的权限范围受有限制和交易相对人不知此限制。而第172条表见代理制度的构成要件是：代理人没有取得代理权、交易相对人善意的信赖代理人具有代理权、代理权的法律外观可归因于被代理人。

2. 二者在体系解释上的困难

如果将《民法总则》第170条第2款和第172条都视为表见代理规范，则它们在体系上会产生抵牾。对这两者的关系，目前有两种观点：一种观点认为，《民法总则》第170条第２款是表见代理的特别规定，第172条是一般规定，适用时前者优于后者；另一种观点认为，这两款规定之间构成了请求权竞合。

（二）与《民法总则》第171条无权代理规范的关系

在一般的无权代理情形中，一方面被代理人可以追认或否认代理人的无权代理行为；另一方面交易相对人可以在被代理人做出是否追认的意思表示之前，撤销其向交易相对人做出的意思表示。而按照第１７０条第２款的规定，在职务代理人越权的情形下，商事组织没有对该越权代理行为进行追认或否认的自由，交易相对人却依然有撤销意思表示的自由。可是，这一结论仅是由体系解释方法推导得出的，其正当性还需接受利益衡量的检验。

（三）《民法总则》第170条第2款的本质

从表面上看，当发生表见代理情形时，适用《民法总则》第170条第2款将会与《民法总则》第１７２条产生体系上的龃龉。就经理权而言，其原则上不存在表见代理的适用空间。经理权是概括授权，不存在超越对其代理权的意定限制的问题；并且，经理权的产生和消灭是以商事登记为基础的，故在未授予经理权和经理权消灭的情形下，交易相对人产生的外观信赖应通过商事登记责任制度解决。

《民法总则》第170条第2款之所以会特别规范职务代理人的越权行为，其根本目的是为了降低被商事组织“治理黑箱”推高的代理权核查成本。

五、职务代理的立法补漏：以民商二元关系为基础

本文认为，从目前职务代理制度存在的问 题及解决这些问题的制度成本看，最优解是通过一部《商法通则》，对各特别私法中的职务代理规进行统一规定。虽然部分可由人民法院通过个案释法来解决，但最终仍有赖于以 《商法通则》构建一套完整的职务代理制度，方能更好的实现职务代理的本质目的。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：陆晨燕、孙婧怡图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦