于飞：土地经营权性质何为？债权物权化抑或地道物权？丨前沿
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“三权分置”在《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）上获得了法律表达，当下其正处于从单行法迈向法典的重要关口。“三权分置”立法，既要弥合政策表达与法律表达之间的间离，又要能动地、负责地实现放活与稳定的政策目的，具有很高难度。这种高难度导致了土地经营权的权利属性等核心问题未获法律上的明确回答。对此，中国政法大学民商经济法学院于飞教授在其《从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善》一文中，从土地经营权的权利性质出发，回答了土地经营权的转让及担保是否须经承包方同意这一问题，同时探讨了土地经营权的担保方式，并就“三权分置”制度的完善提出了立法建议。
一、土地经营权的权利性质
（一）对既有主要观点的梳理与分析
债权物权化说是新的有力说，其将土地经营权定性为债权，但赋予其登记能力，给予其类似物权的保护。债权物权说虽具有一些优势，但仍有进一步思考的余地，分以下三点述之：
1.物权化不等同于物权。利用土地经营权融资是重要的政策目的，为此我们设计了土地经营权的登记制度，并在登记基础上使该权利得对抗一切第三人，具有了完全的对世效力。经登记的土地经营权已经不是物权化了，而是一种地地道道的物权。若将其称为债权物权化，会引发物权与债权物权化相混淆的不利效果。首先，同样建立在合同关系之上的建设用地使用权、土地承包经营权、登记的地役权是否都属于债权物权化？其次，“租赁权物权化”这一概念之下容纳了不同事物。其既包含未登记的土地租赁等真正的租赁权物权化，还包含经登记的土地经营权这一地道的物权。
2.将物权认为是债权物权化，物权性质会被债权牵动，带来不必要的误会和误用。一方面，《农村土地承包法》第46、47条对于土地经营权的转让和担保需经承包方同意的规则，违反物权人对物权的自由处分，且不利于土地经营权向效益最大化场所流动，并不正确。但若持债权物权化的观点，可能反而会认为，发生债的概括承受之时须经债的相对人同意是当然之理。另一方面，若认为土地经营权是租赁权物权化，则土地经营权的存续期限就可能受到20年最长租赁期限的限制，但这实际上是给物权附加了不合理的期限，有碍土地经营权人的长期经营预期。
3.债权物权化理论的实益可再考量。该理论可能并未为政策文件中的“土地经营权”提供法学上的统一解释。未经登记的土地租赁与经登记产生的土地经营权，无法统一用债权来解释。前者是土地租赁权，而后者则是新型用益物权。另外，登记后物权化了的土地经营权作为一种支配权，其与土地承包经营权指向同一块农地，这里有同一物上存在两个支配权的冲突，仍然要求理论上的解释。
（二）物权说的优势
土地经营权是一种建立在土地承包经营权基础上的新型次级用益物权。物权说有如下优势：
（三）物权说理论障碍之克服
将土地经营权定性为用益物权的核心理论难点在于物权的排他性，即一物之上不可存在两个以上所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。以权利上设立次级用益物权的德国法经验为借鉴，土地承包经营权上再设用益物权可克服物权具有排他性的理论障碍。
第一，土地承包经营权具有类所有权性。首先，我国土地承包经营权人与集体土地所有权人之间的关系具有特殊性。农民的土地承包经营权，是其作为集体成员行使成员权取得的。其次，从德国地上权的法经验可知，一项用益物权之所以能够具有类所有权性，法律技术上的根源在于其长期性、稳定性及强权能。而根据《农村土地承包法》有关规定，土地承包经营权具有长久性、稳定性和强权能的属性，故而具备了类所有权性的法律基础。
第二，土地承包经营权与土地经营权虽然支配的是同一物，但两者效力不同，并未违反物权排他性原则。一旦在集体土地所有权上设置土地承包经营权，所有权上就产生了一项负担，土地承包经营权就会在效力上优先于所有权，这是物权优先效力之体现。同理，土地承包经营权基于其类所有权性而可在其上再设负担，即土地经营权；该负担一旦设立，同样会发生优先于其基础权利的效力。
（四）对民法典物权编的建议
未经登记的“土地经营权”本质上是土地租赁权，应由民法典合同编的租赁合同来调整，不应当被涵盖在土地经营权这一新概念之中。而经登记的土地经营权，为设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权，应当在民法典物权编中获得妥当规定。第一，《农村土地承包法》第36条不纳入民法典物权编，从而避免将出租作为土地经营权流转方式。第二，对于《农村土地承包法》第41条以“流转期限5年以上+登记”来区分两类土地经营权的规定，完善的核心是将债权性质的土地租赁排除出土地经营权范畴。
二、土地经营权的转让及担保是否须经承包方同意
（一）无须经承包方同意
土地经营权的转让及担保是否需经承包方同意取决于土地经营权的权利性质。土地经营权是物权，物权作为支配权的特征就表现为权利人得依照自己的意思行使权利、实现利益，不需要其他主体的意思协助；交易时，物权人只需要与交易相对人达成合意即可。因此，土地经营权的转让或设立担保时不需经承包方同意。唯有如此，土地经营权才能真正市场化并实现自由流转，土地集约及提高效率的政策目的也才能真正实现。
（二）可能的担忧及解决
由于我国流转农用地使用权时，实践中通常采分期支付方式。若土地经营权为物权，处分土地经营权无需征得承包方同意，可能会引发承包方利益不能得到充分保障的担忧。在分期付款情形下，当土地经营权的受让人在租赁期间内又将土地经营权转让给第三人时，该受让人在权利转让后已不再是土地经营权人，似不应再支付地租；而该第三人与承包方之间并无合同关系，似乎也不应当支付地租。
在坚持已登记的土地经营权是物权的前提下，农户地租收取利益的保障问题，可通过法律技术来解决。可以借鉴德国地上权制度，规定在设立土地经营权时，若当事人约定采取分期支付地租的方式，则须将地租支付内容与土地经营权设立一并在登记簿上加载，从而使地租支付内容基于登记公示而取得物权效力。之后无论土地经营权如何流转，获得土地经营权者均有义务依登记内容支付地租，从而使农户利益获得保障。于是土地经营权流转就不会影响承包方利益了，也就不需要取得其同意。
（三）对民法典物权编的立法建议
1.建议《农村土地承包法》第46条以如下部分采纳的方式纳入民法典：经向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。
2.建议《农村土地承包法》第47条第1款第2句以如下部分采纳的方式纳入民法典：受让方通过流转取得的土地经营权，经向发包方备案，可以向金融机构融资担保。
三、土地经营权的担保方式
（一）不动产抵押与权利质押在融资功能上的差异
不动产抵押权有国家设立的不动产登记簿做后盾，权利的存在可以确信，价值便于预估，可信赖性强。若土地经营权经登记为物权，并在此基础上设立不动产抵押，会产生较强的融资能力。相反，若土地经营权是不经登记的租赁债权，其未经登记、既无证券化凭证也无查询系统，该权利是否存在及价值预估都会成为问题。虽然其在理论上仍可设立权利质押，但融资能力却远逊于不动产抵押。
（二）债权性质的土地经营权可以设立不动产抵押权
有学者认为，土地经营权虽为债权但系属不动产权利，将其设定担保后，土地经营权人在担保期间仍然行使着土地经营权，故而土地经营权担保权应属抵押权。这一结论虽值赞同，但论证尚待完善。其一，不可仅因担保人未丧失对担保财产的利用，就认为该担保是抵押权。这是抵押权与动产质权的区分之点，但无法用来区分抵押权与权利质权。其二，不能因为债权性土地经营权归属于不动产权利，故而认为其得设抵押。不动产权利也有在不动产上设立的物权与债权之分，并非均可设抵押。综上，应坚持土地经营权的物权属性，并在其上建立不动产抵押制度。
（三）对民法典物权编的立法建议
将《农村土地承包法》第47条以如下部分采纳的方式，纳入民法典物权编。即承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构设立抵押，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经向发包方备案，可以向金融机构设立抵押。
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