本文选编自董淳锷：《商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释》，载《清华法学》2020年第1期。本文未经原文作者审核。【作者简介】董淳锷，中山大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。《民法总则》第10条明确了习惯（法）的法源地位，由此使惯例型行规成为可能的裁判依据。但这未完全解决商业行规司法适用存在的问题：其一，广义上的商业行规不仅包括惯例，还包括商业行业组织制定的行业规则及带有行规属性的格式合同；其二，即便单论惯例型行规，对于何种惯例型行规可被引为法源等问题，仍有疑问。对此，中山大学法学院副教授董淳锷在《商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释》一文中，在类型化基础上区分设定行规的适用模式，并围绕商业行规的举证责任、程序阐释等问题及其完善对策进行了论述。
广义的商业行规可分为三类：一是惯例型行规，指来源于长期实践并自发形成的，商业领域多数人知晓并经常适用的习惯、惯例；二是制定型行规，指由商会、行业协会制定的商业行业规范、规则、标准等；三是契约型行规，指商人们约定或由商会、行业协会牵头拟定，在行业内具有较广适用范围和重复适用功能的特殊契约，如示范合同、企业一致行动协议；尽管《民法总则》已规定习惯具备法源地位，但其适用通常都只体现为补充性：一是在选用商法渊源时，只有在立法无规定时才能适用惯例型行规，其目的是填补立法漏洞；二是填补合同漏洞时，一般只能在无约定且无法补充约定时才可援引惯例型行规，此时行规相当于合同默示条款。排除制定型行规兼具惯例性行规属性这一特殊情况，法官如欲主动适用或依当事人主张而适用制定型行规，应根据适用主体的不同而区分讨论。其一，在案涉双方当事人并非同一商会、行业协会成员的情况下，适用“选择适用规则”，即只有在双方当事人共同选定适用某一制定型行规时，法官才可援引该行规作为界定当事人权利义务的依据。但“选择适用规则”存在例外情形，即当法官并非援引制定型行规作为主要依据，而是作为判决说理的辅助理由，或推断案件事实的参考依据时，法官对制定型行规援引亦具合理性。其二，在案涉双方当事人同为某一商会、行业协会成员的情况下，应以“可自动适用”为一般规则，以“不可自动适用”为例外。因为企业加入商会、行业协会是私法层面的自愿行为，需以认同该会章程及行规作为取得资格的前提。基于意思自治原则，契约型行规应优先于法律。或有疑问的是，在案涉当事人并非契约型行规的缔约人且事先无约定情况下，法官可否援引该契约型行规解决纠纷？对此，如严格按照法条主义分析，答案似应是否定的。不过从实践来看，确已有法官主动援引契约型行规的判例存在。如在“中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司诉王梓翼合同纠纷案”中，被告主张援引行业内通行的《建设工程施工合同示范文本》条款来确认工程交付时间，得到法院认可。但该案当事人和法官似乎也意识到直接援引契约型行规的法律依据不足，因此都把拟援引的契约型行规同时也明确表述为行业惯例，借此消除适用契约型行规的法律障碍。
由于商业行规中，一般只有符合习惯法构成要件的惯例型行规可以被视为法源，进入审判的行规大部分情况下是作为事实和证据使用，少数情况下作为法源适用。对于作为证据使用的各类行规，当事人理应承担举证责任；对于作为法源适用的惯例型行规，目前《民法总则》等立法尚未明确规定是否由当事人负举证责任，后续立法应可要求：当事人主张适用惯例型行规的，原则上仍应承担举证责任；法官主动适用惯例型行规的，由其自行调查取证。除商业行规是作为证据使用以外，如当事人主张将商业行规作为法源适用，应当也有主动证明行规真实性、关联性与合法性的必要。首先，就真实性而言，需证明行规客观存在。证明制定型行规真实性的难度不大。而对惯例型行规真实性的证明则需分情况处理。如当事人只是将惯例型行规作为案件事实，那么证明其真实性的事实依据至少有两项：一是该行规已经过长期反复适用；二是该行规已得到不特定多数人共同认可。如当事人是在法源意义上援引惯例型行规，此时除举证上述两个要件之外，还需证明相关主体对该行规有“法的确信”——即证明该行规不仅能够指引商行为，使商人的行动具有相对一致性和可预期性，同时一定程度上具有约束力，使商人意识到不遵守该行规将受到惩罚。其次，就关联性而言，需证明行规与案件争议问题及当事人主张存在联系。制定型行规的“关联性”可能表现为三种情形：（1）双方当事人均为某一商业行业组织成员；（2）某项制定型行规具有行业标准性质，且该标准此前已得到多数企业认可和引用，或该标准由政府授权行业组织制定；（3）当事人在合同中已引用某项制定型行规。契约型行规的“关联性”可能表现为两种情形：（1）当事人本身曾参与契约型行规的缔结；（2）同行企业未参与订约，但其订立的交易合同可能直接或间接引用契约型行规的某一条款。证明惯例型行规关联性的方法不同于前述两者，并不以对方当事人同意为必然前提。当事人在证成行规真实性的同时，很大程度上也将证成行规与案件的关联性。最后，当事人是否需要证明行规的合法性，或有争议。实证分析表明，当事人主动证明行规合法性的案例很少，经法官审查后因缺乏合法性而被排除适用的案例却很多。这意味着，即便当事人事先不对合法性进行证明，在后续质证和审查阶段也依然可能面临质疑而不得不对合法性发表意见。就此而言，当事人还是有必要对合法性做好举证准备。商业行规的“公众性”特点与其真实性、客观性证明问题联系密切。理论上，当事人可通过邀请同行其他商人出具证明或专项调查等方式，证明相关规则的公众性。但这种方法要求提供较多的样本数量，实施成本较高，可行性较小。结合实践来看，一种可替代的方法是由中立第三方提供证明：（1）通过商业行业组织协助证明。由商业行业组织证明行规的真实性及具体内容，具有良好证明力。（2）通过政府部门协助证明。但因这一事项很大程度上已超出政府部门的职能范围，为提高可行性，当事人可依诉讼法申请法院向政府部门调取证据。（3）通过鉴定机构证明或查明。诸如“某项行规真实与否”“内容是什么”等问题，似乎都已超出鉴定业务范围。但即便如此，鉴定机构依然有可能为此提供间接帮助，比如通过对某些技术问题出具鉴定结论进而间接地证实某项行规的具体内容。可进一步讨论的是，通过公证机构为商业行规提供证明是否具有可行性？考虑到商业行规有多种类型，在证明行规真实性这一问题上，公证机构或可提供一定帮助，但有其局限性：（1）就惯例型行规而言，由于其并非成文规则，当事人很难向公证机构提供充分证据；（2）就制定型行规而言，由于它是成文规范，由公证机构来辨别和确认其真实性，难度不大。（3）契约型行规虽也是成文规范，但当事人仍需就该契约具备行规属性的问题另寻证明渠道。
为确保行规适用符合《民法总则》《合同法》及《民事诉讼法》之规定，法官有必要对拟适用的行规进行合法检验和个案审查。同时，若法官最终决定采纳行规为证据或援引其为判决依据，则应在裁判文书中就拟适用的行规内容是什么、为何适用及如何适用等问题进行专门阐释。一方面，在裁判文书中阐明证据采纳结论和采信理由是法官的职责，以行规为证据也不例外。另一方面，在裁判文书中阐明裁判依据和理由亦是法官必须完成的任务，以行规为判决依据时尤需如此。总结而言，商事审判中行规或是作为事实与证据，或是作为裁判依据，两种情况下法官需要阐释的事项既有共同点，也有不同点（参见下表）。
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