本文选编自邹小琴：《我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径》，载《法学杂志》2020年第1期。【作者简介】邹小琴，山东政法学院民商法学院副教授。我国公司治理制度存在机构职能重复以及制度设计单一等弊端，在某种程度上源于立法体例的设计不当。完善既有的制度抑或推倒重来？如何通过制度设计体现公司法的自由价值理念以满足当前健康营商环境的发展需求？对此，山东政法学院民商法学院邹小琴副教授在《我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径》一文中提出，通过立法体例的改革和规则的细化满足私法对自由的追求和对成本的控制，将传统的有限责任公司和股份有限公司的分类改为开放型公司和封闭型公司，并在此基础上进行细化，赋予封闭型公司更多自主权，如股东可在章程中自由设计公司组织机构等，以期完善我国公司治理法律制度。
公司内部的权力分配与机构设置主要由公司治理制度来实现，我国公司治理制度的不体系性导致其存在割裂性、矛盾性和过渡性特征。首先，公司治理机构职能的交叉重叠影响公司运行，优秀制度的移植产生了本土不适应性。我国公司法在原有的分权模式下又引入上市公司独立董事制度，双重监督改变了原有的监督制衡模式，引发实践中监督职能的虚化和推诿。其次，公司治理法律制度之设计无法满足多样化需求。我国现有立法对所有公司统一适用分权模式，设置股东会、董事会和监事会对公司权责关系进行规制，但不同类型的公司股权结构和经营模式可能存在差异，“一刀切”的规制方式显然不够合理。
目前世界上主要存在三种公司治理立法模式（如表1）。
我国公司治理采三权分离的立法模式。一方面尊重了资本意愿，使股东会成为公司最高权力机构。我国《公司法》第37条规定，股东会是公司的最高权力机构，拥有对公司诸多事项的决定权；另一方面体现了股权与经营权分离的理念，依《公司法》第46条，董事会为公司的执行机构。此种立法模式基本上体现了现代公司治理理念，亦符合国情，并非是直接导致公司治理弊端的原因。股东有限责任制度决定了立法需对公司治理的权力分配和治理规则作较为细致的规定，以弱化市场风险。我国《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司，却统一采取设立股东会、董事会和监事会的分权模式，没有体现实质差异，此种粗放的立法导致实践中诸多问题产生；同时，不同类型公司面临的治理问题和主要矛盾不同，仅以公司资本的等额性将公司简单区分为有限责任公司与股份有限公司是不合理的。鉴于对上述立法模式和立法体例的分析，可以发现我国现有的公司治理问题是立法体例设计不当而非立法模式的错误选择所致。因此，解决我国公司治理的积弊，首先需要完善现有的立法体例。
（一）公司治理领域的本位认识问题——股东本位观念的回归公司治理规则的设计需要考量制度的目标取向，不同的认识产生不同的公司治理制度。现代公司治理理论经历从“股东至上观”向“兼顾利益相关者”的转变，后者修正了股东利益最大化这一传统公司目标，其引导公司利益相关者在公司治理中分权制衡以实现共同利益的理论设想看似完美，但能否付诸实践值得探究。利益相关者理论无法抹去利益冲突时客观存在的偏重性保护问题，公司治理立法制度应确定保护的客体范围和保护顺序。以管理者和雇员为例，通过二者与股东在利益实现机制上以及利益受侵害时退出机制的对比（如表2），可以发现，股东利益与公司利益结合更紧密，且其保护没有替代措施，因而股东本位有更现实的需求。
我国大量存在的民营企业和家族式公司，在发展壮大、面向公众投资者前会经历一个集权发展和亲权主导的阶段，此时公司组织机构和人事安排上具有强烈的人合性，因而更需要股东本位观的支持。当然，现代公司发展不可忽视公司利益相关者的利益保护，因此，在公司治理制度设计中，股东利益保护是本位，利益相关者的利益保护重点在“兼顾”。（二）公司治理领域的代理问题——对代理权的正确认识公司治理制度的建立离不开对公司经营代理权的正确认识。随着社会分工的细化和知识的专业化，现代公司企业经营权与所有权逐渐分离，产生公司代理问题。资本所有者不直接参与公司经营而将经营权委托给董事会，通过经营者的专业知识实现资本利益最大化，从而形成股东会与董事会间的委托代理关系。此种代理不同于一般的民事代理，体现出更多的主动性和全面性。对于大型公众公司而言，这种公司治理结构既能强调决策和执行效率，又能解决分工和监督问题，由此显示出公司组织机构立法的重要性。当然，所有权与经营权分离并非没有例外。我国存在大量有限责任公司和非上市股份有限公司，这种封闭型公司具有较强的人合性，因而内部无须有严格的组织机构，所有权与经营权并非必须分离，代理权也并非必须和必要。（三）对公司治理机制研究方向的认识——法学与经济学相结合公司治理是跨学科课题，最早为经济学界所关注。而法学研究领域在此问题上存在关注不足且视角狭窄的缺憾，其更多关注市场秩序与安全问题而忽视了立法给公司带来的运营成本压力。事实上法学研究也要考虑经济成本问题并运用经济分析方法。如上文所述，在公司治理立法体例上，“一刀切”的粗放立法不符合经济学的效益成本观。对有限责任公司和中小型股份有限公司来说，有些公司实务负责人同时是最大股东，董事会和监事会在某种程度上形同虚设。强制公司按照所有权与经营权分离规则健全组织机构意味着成本的增加和资源浪费，不符合经济学和市场规律的要求。
抛弃我国原有的有限责任公司和股份有限公司两分法，借鉴英美法系国家，根据公司股票能否在证券市场自由流通将公司分为封闭型公司和开放型公司具有现实意义。封闭型公司股东内部有较强人合性，应加强对股东意志的尊重；而开放型公司股东分散，内部人控制现象严重，应特别保护中小股东。因此，对封闭型公司，组织机构立法应简化并给予最大自由。如可规定其组织机构由股东在章程中自由选择而非法律强制性规定。而对开放型公司（上市公司）而言，则应在现有规则上加以完善。如继续适用严格的公司治理机构立法，建立完善的制衡式组织机构。1.立足国情，迎合人合性较强公司的需要。封闭型公司股东间具有较强的人合性，股东间合作的基础是相互信任。一方面，其资本运筹和公司运作并不直接面向公众，因而只要不损害社会公益，法律应保障这一私主体追求自身利益最大化的需求；另一方面，封闭型公司股东意志可通过章程体现，以资本多数决解决表决权问题。因此，新的分类立法体现了对私法和商活动本质的尊重，符合国情与商事交易价值观。2.符合经济学理念，满足成本与效率要求。灵活的公司治理机构能降低封闭型公司的管理成本，提高效率，而开放型公司需要健全协调的治理机制，充分发挥经营机构与监督机构职能来减少交易成本。因而立法分别规定不同性质公司的组织机构，符合经济学成本与效益的追求。3.以最小成本完成弊端革除。法律的稳定性不意味着放弃其适应性，适度修正使法律规范符合社会生活客观需要亦是法律稳定性的内在要求，关键是以最小的立法成本完善立法规定。新的分类立法并非对公司治理模式的颠覆，仅是改变了其立法分类的基础，从立法成本上考量是适宜的。4.尊重了私权和个人意志。对开放型公司而言，组织机构等设置会影响公司运转和对中小股东及公众投资者利益的保护，因而需要强制设置；而封闭型公司组织机构的不完善虽会影响公司运行，但若不涉及公众利益，就没有理由进行强制规制，允许其通过章程自由选择符合最低成本要求。
我国现有立法不区分公司类型，不考虑个体需求，“一刀切”的立法体例剥夺了公司选择内部治理制度的权利，尤其对封闭型公司，难言其正当性。制度层面的改革必然面临实践困难和阻力，若不能采“新两分法”，从立法上彻底修正组织机构规则，也可以在坚持现有公司法分类的基础上，对有限责任公司组织机构实行自由立法，而仅对股份有限公司作出严格的强制性规制，实现立法改革的过渡。