王利明：民法典合同编通则中的重大疑难问题研究丨前沿
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合同法是交易法，是市场经济的基本法，也是鼓励交易、创造财富、维护交易安全与交易秩序的重要法律。根据2019年12月底审议的《中华人民共和国民法典草案》，合同编更是在民法典中发挥着举足轻重的作用。而在合同编通则中存在的若干编纂问题，关系到合同乃至整个债的规则体系的完善。对此，中国人民大学法学院王利明教授从合同编通则的体系定位、具体规则设计和与关联制度的呼应等角度，针对合同编通则中的重大疑难问题提出了制度构建层面的解决路径。
一、合同法与债法总则的关系
（一）合同法应当发挥债法总则的功能
民法典中不设置债法总则编，而使合同法总则发挥债法总则的功能，具有合理性：第一，便于法官适用法律；第二，利于维护合同法总则规则体系的完整性；第三，顺应民法的债法制度以合同法为中心的发展趋势。
（二）扩充合同编内容以实现债法总则功能
为了弥补债法总则编的缺位可能导致的制度缺失，民法典合同编适度扩张了合同履行一章的内容，在其中规定了债的分类规则，以及各类债的履行规则，并借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系。
（三）增设“准合同”一节
将无因管理、不当得利等法定之债以“准合同”的概念加以规定，并置于合同编最后。需注意，从法律上看，将无因管理、给付型不当得利置于准合同部分并无问题，因其与合同之债类似，都与当事人的意思相关。但加害型不当得利属于典型的侵权行为，与当事人的意思表示不存在直接关联，如果将其规定在准合同之中，则可以考虑增加参照适用侵权责任编规定的准用条款。
二、完善合同订立规则
（一）完善以实际履行方式订约的规则
民法典合同编草案规定了以实际履行方式订约的规则，但仍需明确以实际履行方式订约需要具备的条件：其一，必须是一方履行了主要义务；其二，另一方必须无条件地接受履行，且并未提出异议。故以实际履行方式订约也应当由当事人双方就合同的主要条款完成要约、承诺的过程，形成合意。
（二）进一步完善预约合同制度
民法典合同编对预约制度的规定，还需探讨如下问题：首先，使用“预约”还是“预约合同”作为名称尚存争议。其次，需区分预约和意向书，二者在是否具有订立本约合同的意图、是否包含订立本约合同的内容，以及是否包括违约责任的约定等方面存在不同。再次，应依据当事人约定的内容和违反合同的责任后果区分预约和本约。最后，应明确违反预约的责任，根据案件具体情况认定。
三、关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款
在订立书面合同文本的情形下，应当以当事人最后的书面合同来明确合同内容，当事人在谈判过程中所作出的口头允诺不宜认定为合同的内容。司法解释关于商品房买卖中广告和宣传资料视为要约的规定不应扩展到整个合同法之中，理由在于：第一，该规定主要适用于商品房买卖交易，不应不当地扩张其适用范围。第二，理性的商人应当坚持将其认为重要的允诺纳入合同文本之中。第三，书面证据优先性规则有利于维护合同的严肃性。
四、关于合同效力
（一）关于未生效合同的效力
民法典合同编规定了当事人未办理批准、登记等手续的未生效合同的效力，但仍有需要完善之处：第一，必须区分批准与登记的效力。《物权法》第15条表明登记一般只是物权变动的要件，故应将草案中的“登记”删去。第二，应当区分未生效合同与无效合同。二者在内容的违法性、是否确定无效等方面存在区别。第三，应当明确报批义务条款在性质上具有独立性。尽管合同因未报批而未生效，但是报批义务条款仍应被认定为有效。
（二）关于无权处分的效力
对无权处分合同应采有效说，理由在于：第一，可以与善意取得制度相衔接，有利于保护买受人。第二，更有利于保护善意买受人的利益，保护交易安全。第三，可以鼓励对未来获得的财产进行买卖。
五、合同履行制度的完善
（一）完善利益第三人合同的规则
民法典合同编草案二审稿新增规定了真正的利益第三人合同，明确第三人享有拒绝权、履行请求权、请求债务人承担违约责任（违约损害赔偿）等权利。但由于第三人并非合同当事人，其违约请求权应当受限：损害赔偿限于因债务人不履行债务使第三人为接受履行作出准备而遭受的损失，不包括可得利益损失；无权主张违约金、定金责任；不得解除合同。
（二）规定清偿抵充规则
对于不存在当事人约定和清偿人指定时的清偿抵充顺序，民法典各分编草案第350条和第351条吸收了《合同法司法解释（二）》的清偿抵充规则，值得肯定，但其价值取向是否倾向于保护债权人却值得再考虑。
（三）规定以房抵债协议
以房抵债在实践中主要存在如下问题：第一，确定以房抵债协议是否属于流押契约。如果当事人在签订借款合同的同时签订了以房抵债协议，且未规定有清算条款，则应当认定其属于流押而无效；如果当事人在债务履行期限届满后签订了以房抵债协议，则可以视为当事人之间达成的关于房屋折价的约定，构成一种债务清偿的方式，故应有效。第二，以房抵债协议属于诺成合同还是实践合同。应当采取实践合同的观点，既能有效避免房屋价格剧烈变动的风险，符合公平原则，又符合其债的清偿的本质，使原债的关系消灭。
（四）确认情事变更制度
民法典合同编草案二审稿关于情势变更的规定，不再区分其与不可抗力，值得肯定。但应当规定当事人负有及时继续谈判的义务，并明确规定受不利影响的当事人应当在何时请求继续谈判，以及违反该义务的法律后果。
六、完善合同保全制度
（一）应当在法律上明确合同保全的法律效果
民法典合同编草案采纳了债权人代位权优先受偿的规则，但应增设除外规定，即在其他债权人已经采取了相关的主张权利的措施的情况下，代位权人不应当享有优先受偿的权利。对于债权人撤销权的效力，现行立法没有明确规定，合同编应采纳实践中常用的“入库原则”，在债权人行使撤销权之后，将相关的财产归入债务人的责任财产。
（二）应明确债权人在行使代位权后未获得全部清偿的，仍有权向债务人主张债权
在债权人提起代位权诉讼后，若未获完全清偿，仍应有权向债务人主张债权，否则不利于保护债权人。对此，民法典合同编草案二审稿的规定仍不甚明晰，应当予以明确。
（三）代位权与撤销权不宜同时主张
民法典合同编草案二审稿规定，债权人在行使债权人撤销权的同时，还可以行使债权人代位权。该规则仍值得商榷，主要理由在于：第一，代位权与撤销权的行使条件不同；第二，债权是否要求到期不同；第三，诉讼管辖存在差异。
七、合同的变更和转让
（一）关于金钱债权的让与
民法典合同编草案仅规定了债权转让中非金钱债权的善意取得规则。对于金钱债权而言，应当鼓励转让，且当事人之间不得转让金钱债权的特约仅在当事人之间发生效力，即便受让人为恶意，也不影响债权让与的效果。
（二）通知规则可否例外？
民法典合同编草案二审稿以“债务人明知该债权转让给受让人”作为债权人通知债务人的例外。该规定应予删除，理由在于：第一，债权转让通知作为保护债务人的方式，应当是债权让与最基本的程序性要求，不应当有任何例外；第二，通知对债权人而言较为简便，并不会显著增加债权人的负担；第三，课以原债权人通知的义务，也有利于确定债权多重让与情形下的债权归属问题；第四，将债务人明知债权让与作为原债权人通知的例外，也容易引发纠纷。
（三）关于并存的债务承担
民法典合同编草案确立了并存的债务承担规则，但遗漏了债权人与第三人就债务承担达成协议的情形。一般而言，此种协议对债务人是有利的，应当可以产生并存债务承担的效力。虽然学理上通常认为其属于利益第三人合同，但法律仍必要对其作出规定，允许债务人提出异议，并认可其在债务人没有提出异议时的效力。
八、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系
民法典合同编应当协调不安抗辩权制度与预期违约制度的关系：第一，在符合不安抗辩权的适用条件时认定当事人构成预期违约，还应当具备两个条件：债务人未在合理期限内提供担保、债务人未在合理期限内恢复履行债务的能力。第二，在构成预期违约后非违约方有权享有法定解除权。第三，在违约责任中明确规定预期违约形态，并对损害赔偿范围作出区别性规定。
九、完善合同解除制度
（一）明确合同解除制度的地位
现行《合同法》将解除作为合同终止的原因，定位不准，因为解除并不一定导致合同全部终止。合同解除的目的主要是为了使当事人摆脱原合同关系的束缚，重新寻求新的交易机会。因此，解除主要是一种救济方式。
（二）确认合同僵局下违约方申请解除合同的规则
合同僵局是近几年来司法实践中出现的新问题，法律有必要予以特别规制。较为合适的路径是采取司法解除的方式，即在出现合同僵局的情形下，允许当事人向法院申请解除合同，但合同能否解除，最终由法院作出判断。对此，民法典合同编草案就合同司法解除作出了大胆尝试，但条件规定得过于严苛，且与打破合同僵局的现实需求并不完全吻合。
（三）规定当事人就合同解除发生异议时的解决规则
针对合同解除异议，首先应当确定提出解除的一方是否享有解除权；其次，如果有解除权的一方当事人在通知对方解除合同后，对方当事人未在合理期限内对合同解除提出异议，则通常可以认定合同已经解除，但需考虑对方当事人未在合理期限内提出异议的原因。
（四）完善合同解除后的损害赔偿制度
应当区分不同的解除原因区别对待解除后的损害赔偿问题。在因违约而解除合同的场合，如果合同可以继续履行，非违约方主张解除合同，则其应当仅可以主张信赖利益损失赔偿，而不得主张赔偿履行利益损失。
十、违约责任制度的完善
第一，明确违约责任原则上不救济精神损害，否则有违合同等价交换和可预期性规则。第二，完善可得利益赔偿制度，明确其具体类型、获赔条件以及排除规则。第三，参照违约金调整的规则，规定约定损害赔偿的调整制度。第四，完善违约金责任规则，明确违约金调整规则中“损失”的具体范围，并将当事人是否为商主体、该交易是否为商事交易作为考虑因素。第五，应当允许违约金与损害赔偿的并用，但如果当事人在合同中明确约定排除二者并用，则应当尊重当事人的约定。第六，应当允许当事人在主张定金责任的同时主张违约损害赔偿，以弥补实际损害。
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