本文摘编自刘召成：《身体权的现代变革及其法典化设计》，载《当代法学》2020年第2期。本文未经原文作者审核。【作者简介】刘召成，天津大学法学院教授、博士生导师，中国民商法律网授权学者。
基于传统伦理观念，民法上的身体权被构造为消极性利益，与人体相分离的身体组成部分被认定为物，但现代伦理观念转变与科技发展对身体权及其认定标准提出了新的现实需求。如何反映身体权的最新发展并对其予以合理规制，是本次民法典编纂过程中人格权编需要着力解决的问题。对此，天津大学法学院刘召成教授在《身体权的现代变革及其法典化设计》一文中，论述了在当代科技和伦理观念转变下，身体权所发生的理论与构造上的现代变革，并以此为基础提出身体权法典化的具体规则设计，为民法典草案中身体权规则的进一步完善提供了参考。
（一）传统伦理哲学与宗教观限定了身体权的消极利益地位人是区别于万物的目的性存在，应被作为终极性价值去尊重，而不得作为工具对待。但在西方宗教中，人为上帝按自身形象所创造，生命和身体亦不得毁损。此种观念使得早期各国法律均未将身体权作为人格权予以承认，而仅继承了罗马法上对人格利益予以损害救济的传统，将其作为一种消极利益在侵权法中予以保护。任何人都不得任意地决定和控制自己的身体，亦不得对其有所损伤，是我国孝伦理观的基本要求。基于此伦理价值基础，我国清末及民国时期的民事立法继受了身体权作为消极利益的传统定位，该传统直至目前在我国仍具有普遍影响力。（二）当今伦理观念的转变与科技的发展提出了变革身体权的现实需求当今社会伦理观念特别强调和尊重人对自我人格的决定和自负其责，为更好地实现人的尊严，允许自我发展人格。这为身体权突破其传统的消极利益构造提出了现实需求，创造了理论空间。而我国伦理文化中存在比“孝”位阶更高更核心的“仁、义”价值，允许人们杀身成仁。这在一定程度上为我国承认人对其身体的自我决定权提供了伦理需求，亦为身体权在我国的当代变革提供了价值基础与空间。现代医学和生物科技的发展，则为人类完善自己身体提供了诸多可能，同时也提出了变更身体权的现实需求：一方面，诸如整容等技术的实施都依赖于权利人对自己身体享有自我决定的积极权能。另一方面，新科技的发展使得冷冻精子、胚胎等与人体相分离的身体组成部分仍具有身体的活性，能够继续承担和发挥身体之功能。
二、法律体系内部的相互作用推动身体权积极性内容的发展与权利地位的确立
我国《宪法》确立了人身自由权这一基本权利，包括身体完整不受侵害以及对自己身体的积极决定自由两方面。人对自己身体的所有这些方面的自由和自主决定具有防御国家公权力侵害的功能，同时也确立了一种客观的宪法价值秩序，其辐射渗透入民法之中，给立法者设定了保护人对其身体的自主和自我决定免受第三人侵害的义务。结果便是，立法者只有承认民法上的身体权具有积极的自我决定的内容，才能妥当履行这一宪法义务。我国民法一般人格权的概念内涵为：人对其人格领域或方面的自我决定和自我发展不受他人干扰的权利。这对推动身体权积极自主性内容的发展具有重大作用，亦是民法一般人格权重要功能的具体体现。原因在于，我国民法的一般人格权具有高度包容性，可包容具体人格权的内容，故一般人格权的价值可渗透进入具体人格权之中，从而实现对具体人格权的解释和发展。一般人格权所普遍具有的人对其人格的自我决定和发展的价值由此进入身体权之中，对身体权进行了改造，使其具有了在一定程度上对自己身体的自我决定的内容。（三）知情同意规则的构造推动身体权之积极权能的承认我国《侵权责任法》第55条规定了知情同意规则，然而就知情同意规则所保护的是何种利益，我国学界和司法实务存在分野，其分别对应于两种不同的认定路径：
我国司法实务应改变做法，接受学界关于知情同意规则保护患者对其身体的自主和自我决定的基本定位，并以此为基础展开具体制度构建。（四）人体组织器官捐献与人体试验的合法化要求身体权的积极权能之承认人体组织器官的捐献在我国已并不罕见，组织器官从人体的分离是身体权人对自己身体组成部分之决定权的具体行使。若不承认权利人对其身体的积极决定权能，组织器官的合法分离便无法得以证成，医生的协助摘除行为也因此无法获得正当性而构成刑事犯罪，这既与我国普遍的实践相违背，也不符合社会的伦理观和法律观。同理，人体试验需要受试者的明确同意，“同意”意味着法律承认身体权人对其身体是否承受某医疗方案或药物之作用具有自我决定的能力。若法律不承认该项自我决定权，那么受试者的同意就不能产生合法化该项试验的法律后果。而健康人士的人体试验又不具有治疗疾病的伦理正当性，那么人体试验将构成侵权责任甚至刑事责任，显然不合理。（五）身体权作为以人格发展为目的对身体排他的自主决定权的新定位鉴于当今时代身体权积极性内容发展的普遍现实，身体权事实上已经发展为一种积极的绝对性权利。其本质与核心内容是对通过躯体所表现出来的人格自我发展和自我决定予以保护，躯体保护只是该自我决定保护的内在要求和必然结果。因而，身体权应被界定为：以人格发展为目的对于身体排他的自我决定权。当然，身体权所具有的自我决定权能具有方向的限定性，限于人格发展目的，而非对身体的随意贬损或处分。三、积极性身体权框架下身体判断标准的转变与身体范畴的扩张
是否与人体具有物理一体性并非身体的核心判断标准，能否承担人体所应具有的人格发展功能才是其唯一判断标准，即身体的判断标准应从物理一体性转变为功能一体性。
人体与物的区别，根源在于其所发挥之功能的不同。身体组成部分具备有体性，本质上完全符合物之概念。但因其发挥的是人格存在与人格发展的身体典型功能，具有人格属性，故被排除出物的范畴而归属于身体。若某一有体存在经常性地发挥的是社会观念公认的与人格存在及人格发展直接相关的身体的经典性功能，那么就应当归属于身体的范畴。反之，便不是身体。基于功能一体性的认识，身体分离部分并非一概属于物，可分为以下三类：
上述第一类的身体分离部分较为特殊，因其仍归属于身体范畴，需就其主要类型予以具体分析：
对冷冻胚胎的具体规则构建需进行特殊说明：首先，其可准用共有规则，构成身体的准共有，由双方共同行使权利。其次，冷冻胚胎在植入子宫后即与女方身体结合为一体，进入女方身体权的保护领域而不再属于双方身体的准共有。最后，在男方已丧失生育能力等特殊情形下，其一般人格权在利益衡量中所占比重将提升。
《民法典草案》人格权编中身体权规则的特色包括：其一，规定较为全面，对当今时代与身体权相关的大多数问题均作出了规定；其二，放弃了传统方案，改采积极性权利构造的方法规定身体权；其三，将人身自由等与身体相关却并非身体权的权益纳入大身体权范畴予以保护，形成与身体相关的权利束的集中规定之格局。尽管《民法典草案》人格权编对身体权进行了较全面的规定，但仍存在一些问题，应予以完善：第一，增加身体的界定，扩大其范围。应明确规定：人的躯体、躯体的组成部分以及暂时与躯体相分离但仍然继续承担躯体功能或未来仍将植回原躯体的人体部分属于身体，受到身体权的保护。第二，身体权界定的完善。建议将第1003条修改为：自然人享有维护其身体完整及针对其身体的排他的自我决定权，但不得违反法律的禁止性规定和公序良俗。任何组织和个人不得侵害他人身体权。第三，理顺身体权、人身自由权与行为自由三者之间的关系。第1011条为关于人身自由权的规定，是对于《民法总则》第109条所明确规定的人身自由权的具体化，其中“非法搜查他人身体”属于身体权的内容而非人身自由权的内容，应置于1003条之中，故建议将第1011条修改为：自然人享有人身自由，有权排除或防止他人以非法拘禁等方式对其人身自由的剥夺和限制。