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本文摘编自马更新：《公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析》，载《法学杂志》2020年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】马更新，中国政法大学民商经济法学院商法研究所教授，中国民商法律网授权学者。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，违反《公司法》第16条将构成越权代表，人民法院应根据《合同法》第50条区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。对此规定之适用，应厘清两个问题：其一，《公司法》第16条如何与担保合同效力产生关联，即公司的内部行为如何对公司外部行为产生影响；其二，《合同法》第50条是判断合同效力的条款还是判断行为归属的条款。对此，中国政法大学民商经济法学院商法研究所马更新教授在《公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析》一文中，围绕公司决议制度对法定代表人越权担保合同效力的影响进行探究，构建公司担保合同效力的判断路径，并对现行《公司法》第16条产生的困惑进行反思。
一、决议与合同效力之分离：决议形成程序与内部权力划分
首先，规范决议形成程序。第一，从立法背景来看，该规范针对的是为其他公司提供担保，而损害公司、债权人利益的情形；从立法原意来看，“公司法修订草案三次审议稿”对公司为他人提供担保的决定程序作了规定，表明第16条是对决议程序进行规定。第二，从文义解释的角度，该条所表达的内涵是公司对外提供担保需要特殊的内部意思形成程序，而并未指明未履行该程序或该程序履行有瑕疵是否会产生任何外部效力。第三，《公司法》性质为组织法，核心在于解决公司内部治理问题，第16条位于《公司法》总则部分，其主要目的与合同效力并无直接关联。其次，决定内部权限划分。由《公司法》第16条的立法原意可知，该条实质上是将公司担保的决策权赋予股东（大）会或者董事会。股东对公司资产拥有剩余控制权与剩余索取权，因此公司担保的决策权本来属于股东（大）会。考虑到现代公司立法的基础之一即为所有权和经营权的分离，第16条第1款的规定可以理解为是股东（大）会对董事会的授权。这表明公司能否提供担保的决策权归属于股东（大）会或者董事会，公司法定代表人不具有单独做出担保的权力。但据“法人实在说”，即使法定代表人的内部权限受到限制，对于公司以外第三人而言，法定代表人行为即公司行为。此时形成冲突，法定代表人权限受到内部限制，而从第三人视角又并非如此，导致内外权限不一致。
综上所述，我国《公司法》第16条是规范公司决议程序和划分公司内部权力的规定，不是判断合同效力的直接依据，不论是对决议程序的规范还是对内部权力的划分，此时都尚未涉及其是否具备外部效力。在明确违反《公司法》第16条的法律后果之前，应首先确定公司决议的性质，目前主要有多方法律行为说和意思形成说。将决议行为视为多方法律行为具有不妥之处：首先，从法律行为的构成要件来讲，股东与股东之间、股东与公司之间既不需要合意，也不产生私法上的效果，因此决议行为缺乏必要的构成要件。其次，该观点忽略了公司具有独立人格。决议行为应属于意思形成行为，其更接近于意思表示中的效果意思，代表着公司意欲与第三人形成法律关系，只有通过专门机关将决议表达于外，才能够形成一个完整的意思表示。若决议被撤销、宣告无效或者被认定不成立，对公司内部的影响可以理解为公司意思的缺失。违反《公司法》第 16 条的情形可以区分为以下两种：第一，决议存在瑕疵，即决议无效或可撤销，在此种情形下，若决议被法院撤销或认定为无效，法定代表人的授权基础丧失；第二，决议不成立，即法定代表人在没有授权的情况下即为他人提供担保，此种情形下，法定代表人亦是自始便不具有授权基础。无论是决议瑕疵，还是决议不成立，最终呈现的结果类似，即法定代表人代表公司对外实施提供担保的意思表示行为，因没有授权基础而属于越权担保。目前关于决议是否具备外部拘束力的观点并未达成一致，但面对该问题不可一概而论，应根据决议内容进行判断，当决议内容仅涉及公司内部事项时，其必然不具有外部拘束力，但是在属于法律规定的须经决议的对外性交易中，该决议则具备外部拘束力。理由如下：第一，当决议内容涉及公司的对外性交易时，决议瑕疵会对公司外部法律关系产生影响，具有“溢出效应”。所谓“溢出效应”，包括意思表示瑕疵将对法律行为效力产生影响与第三人应对决议是否符合公司真意进行适当考量。第二，决议的外部拘束力还依托于强制性规范，公司对外担保必须以决议为前提。第16条中的“依照”“必须”等词语体现出不允许公司进行擅自变更的强制性，且法律具有公开性和对世性，应推定进行商事交易的所有主体都知晓《公司法》第16条的内容。在公司担保情形中，公司决议具有外部拘束力，课以第三人审查义务是合理的。决议具有外部拘束力，作用方式是课以第三人审查义务，意味着当相对人能够证明自己善意时，其与公司之间的法律关系受到保护。关键在于确定相对人形式审查的限度。第一，对是否存在决议进行审查。基于法律的公开性和对世性，应推定所有人都知晓《公司法》第16条。不论接受担保的相对人是银行等专业的金融机构抑或是一般公司都应首先审查决议是否存在。如果在未审查决议是否存在的情况下即接受担保，那么应当认定债权人存在重大过失或者属于“知道或者应当知道”法定代表人越权。第二，对决议是否存在程序瑕疵进行审查。既要审查由哪个机关作出决议，还要审查是否符合表决权的规定。还需区分上市公司和非上市公司，因为法律规定往往对上市公司作出更为严格的规定。第三，无需对决议的真实性、决议的效力进行审查。需明确，第三人对决议的形式审查义务在实践中已得到确认。《合同法》第50条应是判定法定代表人越权行为效果归属的条款，而非直接判断合同效力的条款。理由在于：从立法过程来看，法条中的“代表行为有效”不应直接理解为合同有效。征求意见稿改变了最初试拟稿的规定，否定了相对人属于恶意的情况下合同无效的做法。从体系解释的角度来讲，该条应理解为代表行为有效，法律效果由公司承担。从司法判例来看，浙江省高院认为公司法定代表人的越权行为并不构成我国《合同法》第50条规定的有效代表行为，鉴于事后其所在公司或其分立后承受权利义务的公司均未对其行为进行追认，该代表行为无效。最高人民法院支持了此观点。另一案件中，最高院也持“在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约”。当相对人恶意程度符合合同无效的构成要件，法院应直接宣告该合同无效，无需再考虑其他因素。《合同法》第50条仅表明当相对人为善意时，法定代表人的代表行为产生的法律效果归属于公司，但未表明当相对人知道或者应当知道该决议存在瑕疵（非善意）时，法定代表人代表行为的法律效果归属，此时可类推适用无权代理制度。首先，当决议存在瑕疵时，意味着法定代表人的授权基础存在瑕疵，在客观上反映为公司对法定代表人的授权事后被否认。其次，从公司角度，法定代表人的权力是受限的，当其从事担保时，需要得到公司的授权，这实质上与代理行为并无区别。再次，恶意仅是可能构成合同无效的因素之一，需要和其他要素结合才能构成合同无效。在尚未达到国家干预、进行否定性评价的情况下，应当给予当事人自治空间和进行补救的机会。最后，从域外立法例来看，多数国家，如德国面对法定代表人越权行为采用了无权代理制度来解释。第一，如果合同符合无效或者可撤销的要件，则应根据当事人的请求宣告合同无效或者可撤销。第二，如果不符合无效或者可撤销的要件，则需要明确债权人是否履行形式审查的义务，是否符合善意的标准。若相对人善意，则法律效果归属于公司，公司与债权人之间的担保合同成立并有效。若相对人非善意，由于此时已经排除了该种非善意构成无效或者可撤销的要件，应类推适用无权代理的规定，由公司决定是否对法定代表人的越权行为进行追认。需强调的是由于债权人为非善意，其不再享有无权代理情形中的撤销权。
当公司对外担保时，需要以有效的决议为前提，通过法定代表人的代表行为将公司意思表示于外。应承认公司的内部行为在特殊情况下具备外部效力，对第三人的行为产生拘束力，课以第三人形式审查义务。在将《合同法》第50条理解为对越权行为的效果归属进行规范的前提下，违反《公司法》第16条与非善意相对人签订的担保合同不应直接判定为无效，而应当类推适用无权代理制度。
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