王利明：论无权代理人对相对人的责任 | 前沿
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代理人同相对人从事的法律行为构成无权代理，且不满足表见代理的构成要件时，相对人就要面临该法律行为不能对被代理人发生效力的危险，并可能因此遭受损害。尤其是在无权代理人欠缺代理权的情况下实施代理行为，事后该无权代理行为未被本人追认，又无法成立表见代理时，无权代理人、被代理人和相对人的法律关系如何，值得探讨。对此，中国人民大学法学院王利明教授在《论无权代理人对相对人的责任》一文中，以无权代理的责任性质为出发点，对无权代理人责任成立的要件、相对人主观善意对责任承担的影响、无权代理的赔偿范围分别作出分析和归纳，对无权代理人在不同情形下的责任承担进行了全面的梳理和总结。
一、无权代理人的责任性质
大陆法系国家对狭义无权代理中代理人责任的性质一直存在争议，主要有如下几种观点。
（一）侵权责任说
此学说认为在无权代理中，代理人应当就因其无权代理行为给相对人造成的损失承担侵权责任。该观点不符合无权代理行为的特点，也不利于保护相对人的利益。一方面，代理人实施的行为通常表现为与相对人订立合同或者从事其他民事法律行为，且通常需要有意思表示，这显然不同于侵权行为。另一方面，侵权行为以过错为要件，而立法要求无过错的无权代理人承担责任。
（二）合同责任说
该观点认为，如果合同不能对被代理人发生效力，无权代理人就应负有履行合同的义务，或者进行违约损害赔偿。此种观点的合理性在于，如果相对人认为合同履行对其有利，可要求继续履行合同，有利于保护其利益。合同责任说实际上也是一种拟制，基于这一拟制的合同，无权代理人承担履行合同的义务。
（三）缔约过失责任说
依据该学说，无权代理人在没有代理权的情况下与他人订立合同，违反了先合同义务，有过失，合同因该过失不能对本人发生效力。该学说合理性在于：如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿损失，其不再是基于有效的合同请求权，而是基于合同无效而遭受的损失，这种损失能够获得赔偿的依据在于缔约过失责任制度。但是，缔约过失责任以无权代理人具有过失为要件，可能不利于相对人利益保护。
（四）默示担保契约说
该学说认为在无权代理的场合，如果无权代理人不作出相反的意思表示，那么其与相对人间会成立一种特别的默示合同。此观点问题在于：一方面，默示担保契约一定程度上也是一种法律拟制，可能违背当事人的真实意思。另一方面，如果无权代理行为未被追认，作为从契约的默示担保契约应当因主契约的无效而被宣告无效，不能独立存在。
（五）法律特别责任说
这一学说认为，无权代理人对第三人所负责任是基于法律的特别规定。该观点并未阐明无权代理人责任的性质，其成立前提应当是既有的民事责任体系无法有效解释无权代理人的责任，否则有过度突破既有法律体系之嫌。
总之，从学理上说，无权代理人的责任性质属于缔约过失责任较为合理。从《民法总则》第171条第3款规定来看，其中损害赔偿的责任形式即对应此种责任性质。当然，从现行法的规定来看，相对人可以选择履行债务的责任形式，据此可以认为，我国《民法总则》实际上也认可合同责任说。
二、无权代理人责任的成立是否以其具有过错为要件
依据《民法总则》第171条第3款，相对人可以在无权代理人履行债务和承担缔约过失责任中间进行选择。无论选择哪一种责任，无权代理人责任的成立是否要求其具有过错，是确定无权代理人法律责任的一个重大问题。对此问题应当结合无权代理人的责任性质进行考量，应当区别相对人主张的责任性质判断承担责任时是否要求无权代理人具有过错。
（一）合同责任中不要求无权代理人具有过错
根据《民法总则》的规定，一旦相对人选择履行债务的责任形式，则会出现相对人与无权代理人之间的合同关系，合同责任是严格责任，不要求无权代理人具有过错。问题在于，在本人不予追认时，请求无权代理人履行债务是否有依据？无权代理人与相对人之间的合同关系从何而来？
从私法自治的角度看，无权代理人只是以被代理人名义实施行为，并没有自己从事法律行为的想法，相对人也没有与其订立合同的想法。从立法论上来讲，能否直接推定在无权代理人和相对人之间成立合同关系，值得进一步探讨。但从解释论上来看，《民法总则》已经承认相对人请求履行债务的权利。在无权代理的情形下，如果被代理人没有追认，就完全代表无权代理人的意愿，法律在代理人和相对人之间拟制合同。基于此种关系，善意相对人有权请求无权代理人履行债务。这种规定有利于保护善意相对人，免除了善意相对人的证明责任，也有利于实现善意相对人订立合同的目标。
（二）缔约过失责任应当以无权代理人具有过错为要件
我国《民法总则》第171条第3款所规定的赔偿责任的请求权基础应当是缔约过失责任，而缔约过失责任成立的前提是行为人存在过失。如果相对人请求无权代理人承担缔约过失责任，那么应当要求其证明无权代理人具有过错。
缔约过失中的过失是一种客观的过失。客观的过失指行为人的行为违反了一定的行为标准，因而判定其具有过失。在缔约过失的情况下，无权代理人的过失在于，其违反了先合同义务。
依据不同的责任性质，构成要件自然不同。根据《民法总则》的规定，善意相对人可以选择无权代理人的责任形式，因此在确定无权代理人责任时，应当依据相对人请求的无权代理人承担责任的形式，确定无权代理人是否应当具有过错。
三、无权代理人的责任因相对人善意或恶意而有不同
善意相对人是指不知道且不应当知道代理人没有代理权的相对人。依据《民法总则》第171条的规定，相对人的善意或恶意导致无权代理人的责任形式和赔偿范围等方面存在不同，具体而言：
（一）责任承担
在无权代理行为未被追认时，善意相对人可以选择责任形式，这种选择权不仅尊重了善意相对人的意志，其实也是最大限度地保护其利益。相对人为恶意的情形下将丧失这种选择的权利。
问题在于，在相对人为恶意的情形下，其是否就不享有对无权代理人的请求权？《民法总则》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”从该条规定来看，其并未否定恶意相对人对无权代理人的请求权。同时，它实际上规定了相对人与行为人按照各自过错分担因无权代理所导致的损失，这一损失主要是相对人的损失，该损失根据二者的过错进行分担，实际上也肯定了相对人对无权代理人的请求权。
（二）赔偿范围
在相对人为善意时，相对人可以选择两种不同的责任形式之一；而在相对人为恶意时，则应当根据相对人与无权代理人过错对损害发生的影响，确定二者的责任分担比例。
（三）损失分担
在相对人恶意的情形下，依据《民法总则》第171条第4款的规定，如果代理行为没有被追认，则相对人无权请求无权代理人履行债务或者赔偿损失，而应当依据其与无权代理人的过错程度进行损失分担。此情形下，如果本人不予追认，该合同应当属于无效合同，代理人与相对人对损害的分担应当是对因合同无效而给当事人造成损害的分担，属于信赖利益损失的分担。
四、无权代理人的赔偿范围
严格地说，如果允许相对人请求无权代理人履行合同，其就也可以请求履行利益的赔偿；但如果相对人不主张履行合同，而主张赔偿损失，从《民法总则》第171条第3款的规定来看，“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。因此，最为有利的方式是请求无权代理人履行债务，但一旦相对人不愿与无权代理人之间存在合同关系，其就只能请求损害赔偿，但该赔偿的范围应当以履行利益为限。
《民法总则》第171条第3款只是明确了无权代理人赔偿范围的上限，并未明确赔偿的是信赖利益还是履行利益。作者认为，无权代理人责任范围的确定也应当依据其责任性质进行判断。
从《民法总则》规定来看，赔偿的范围不得超过被理人追认时相对人所能获得的利益，这明显是将责任性质定性为缔约过失责任。缔约过失行为使得当事人之间的缔约关系被破坏，其带来的损害是他人因信赖合同有效成立而遭受的信赖利益的损失。
信赖利益的赔偿范围不得超过履行利益，即无权代理行为被追认时相对人所能获得的利益。这一“利益”也可包含合同的预期利益在内，但要求无权代理人在签订合同时能预见到且预期利益应具有相当的确定性。当然，在例外的情况下，如果行为人的行为违反了保护义务或者告知义务致使他人损害的，损害赔偿的范围也可能大于信赖利益。
五、结论
我国《民法总则》实际认可无权代理人承担缔约过失责任或合同责任。无论无权代理人是否存在过错,相对人都可以依据该规则请求其履行债务。但是,如果相对人依缔约过失责任主张损害赔偿,需证明无权代理人存在过错。相对人的主观状态影响无权代理人的责任形式和责任范围,无权代理人赔偿范围的确定也应当依据其责任性质进行判断。在相对人主张损害赔偿责任时,赔偿的范围应当限于信赖利益。
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