附赠书获奖名单｜张鹏：民法典视野下建设用地使用权分层设立制度的实施路径 | 前沿
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本文摘编自张鹏：《民法典视野下建设用地使用权分层设立制度的实施路径》，载《法学家》2020年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】张鹏，苏州大学王健法学院教授。
《民法典》物权编保留了建设用地使用权分层设立制度，但该制度本身存在不足，且缺少配套制度，难以发挥实际功效。如何有效落实相关制度，回应社会现实需求，构建适合我国国情的空间使用权制度，具有现实价值和迫切性。对此，苏州大学王健法学院张鹏教授在《民法典视野下建设用地使用权分层设立制度的实施路径》一文中，通过对《物权法》“建设用地使用权分层设立”制度立法渊源、实施状况、背景原因的分析与探讨，提出可操作的实施路径建议。
一、
建设用途的空间使用权立法路径与制度异同
我国现行法仅承认了建设用途的空间使用权。就建设用途的空间使用权制度如何构建，世界各国（地区）立法以及我国《物权法》草拟过程中存在不同的路径选择。
模式 | 代表 | 主要内容 | 差异 | 类似之处 |
地上权—次地上权模式 | 德国 | 地上权人可以在自己享有支配利用权限的空间范围内，以特定范围空间为限为第三人设立次地上权。 | 前两者存在着“一般地上权—特殊地上权的二元模式”的基本构造。而在第三种模式仅承认“一类土地使用权的一元模式”。 | 均是以一定范围空间为权利对象，而不存在可利用土地空间等同于土地所有权人的土地使用权。 |
普通地上权—区分地上权模式 | 日本、台湾地区 | 普通地上权人可支配土地所有权人可以利用的全部土地空间；土地所有权人为第三人设立特定范围空间上的“区分地上权”。 | ||
空间权分层模式 | 美国 | 土地分层划分为不同的空间，并以此为标的设立相应的物权体系。 |
二、
我国引入建设用地使用权分层设立制度的背景和思路设计
（一）《物权法》以前，我国关于“国有土地使用权”空间界限的认知
《物权法》颁布以前，在国有土地使用权出让实践中，相关出让合同仅仅约定其水平界限，而并不约定可以支配的上下空间界限，其他法律法规对此也未涉及。对于权利人从国家所有人处取得的国有土地使用权可以支配的土地空间上下界限，理论上存在争议。主流观点认为，国有土地使用权可使用空间范围是有限的。土地公有制作为社会主义制度存在的经济基础，必须强调国家对于土地及其空间的绝对支配权利，而不是放松国家对于土地空间的支配权能，否则很可能给人以“国有土地资源流失”，甚至“土地私有化”之感。
（二）《物权法》关于“建设用地使用权分层设立”的制度设计
《物权法》制定之初，普遍观念认为国有土地使用权可支配土地空间范围仅限于“合理的利益限度”，十分狭窄，且国有土地使用权可支配范围外的土地空间开发利用权利仍然由国家保留，由国家再在相应空间划分一定区域，另行设立空间使用权也顺理成章。因此，《物权法》采纳了建设用地使用权分层设立模式。但不论是何种建设用地使用权，这些权利的空间范围都是有限的，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。具体如下图所示：
三、
建设用地使用权分层设立制度的实施效果与成因分析
（一）建设用地使用权分层设立制度实施效果考察
对于各类建设用地使用权，除了记载建设用地使用权水平界限外，还应当载明“竖向界限”（地表、地上空间、地下空间建设用地使用权的界限）。但就《物权法》实施10多年的情况来看，上述要求并未得到充分落实，在地表、地下空间建设用地使用权出让实务中，“竖向界限”均被空白处理或者未予明确。此外，建筑物桩基作为房屋建设中不可或缺的组成部分，其所属空间也应当属于（地表、地下空间）建设用地使用权范围之列，但实践中，许多地方性规范却将其明确排除出了建设用地使用权空间调整范围。
（二）建设用地使用权分层设立制度未能实际实施的原因梳理
一方面，从技术层面讲，创设建设用地使用权之初，难以预先明确空间竖向界限。借助城市建设规划的约束性指标以确定相应的竖向界限的思路未必可行。首先，就土地空间的上限而言，有些地区存在限高的要求，但有的地区则没有限高的规划约束。其次，就土地空间的下限而言，有些地方确实已经将地下建设情况纳入城市规划约束范围，但亦有一些地方尚未有规划约束。
另一方面，从实践需求看，土地多为地表上下开发，罕见立体层叠开发，划定建设用地使用权竖向界限意义有限。《物权法》要求各类建设用地使用权在创设之初即明确“可利用土地空间的竖向界限”。这一制度设计所假设的前提是：土地资源十分紧缺，同一块土地上必然会同时存在地上、地表、地下等三处建筑设施。但实际上，立法者所预想的土地资源严重稀缺状态，以及社会主体开发土地上下空间的积极意愿，并不普遍存在。
四、
以“事后机制”激活建设用地使用权分层设立制度的构想
（一）“事后机制”划定空间范围与“用地复核验收制度”
“地上权—次地上权模式”和“普通地上权—区分地上权模式”在划定各类地上权可利用空间范围方面具有优势，值得借鉴。这两种模式中，对于地上权（普通地上权），无须划定“空间范围”，其空间范围乃是等同于土地所有权；而对于次地上权（区分地上权），则根据需要个别划定其“空间范围”。对于实践中多发的、普遍的地上权（普通地上权）创设，并无划定其可利用空间范围的需求，而只需要在偶发的、个别的次地上权（区分地上权）创设过程中，划定特定的可利用空间范围。上述两种模式恰恰可以回避预先划定的难题，而仅仅需要针对“事后”“零星”设立的（地上、地下）空间建设用地使用权划定其竖向空间范围。
针对土地开发建设过程中存在的违法、违约行为，我国土地管理部门在实践中引入了“用地复核验收制度”，在建设用地使用权创设、初始登记的基础上，国土部门在相关建设工程竣工后，将依据建设用地使用权出让合同、划拨决定等批准文件，对于权利人实际依法用地情况进行检查、核实。可借助这一制度，真正落地实施“建设用地使用权分层设立制度”。
（二）“事后确定”建设用地使用权空间竖向界限的二元处理模式
基本思路是：建设用地使用权出让合同签订与权利初始登记时，相关土地空间竖向界限无须精准界定，而仅以“建设用地使用权的空间范围为建筑物、构筑物及其附属设施依照法律法规、合同约定实际建成后所占据的空间”的表述笼统概括。事后，再根据不同情况分别采取措施对于相关建设用地使用权竖向界限予以明确。具体而言：
其一，在实施用地复核验收制度的地区，待用地复核验收后，利用相关建筑物测量数据明确建设用地使用权的竖向界限。其二，在未实施用地复核验收制度的地区，若此后，在既有建设用地使用权上下有新设立地上（地下）空间建设用地使用权需求，方再对于既存建（构）筑物所实际占据空间进行勘测，并据以“事后”确定既有建设用地使用权的竖向空间界限。否则，即予以维持现状。
五、
结论
通过引入“事后确定空间竖向界限”机制，借助于用地复核验收制度，可以较好地落实《民法典》物权编中“建设用地使用权分层设立”制度。具体制度可如下设计：第一，在订立建设用地使用权的出让合同（或划拨决定书），以及建设用地使用权初始登记中，将《民法典》第348条所要求明确的“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”表述为“建筑物、构筑物及其附属设施依照法律法规、合同约定实际建成后所占据的空间”。第二，建设用地使用权经过用地复核验收后，不动产登记机关根据建筑物所实际占据空间的上下界限填写建设用地使用权空间界限，并更新建设用地使用权登记信息。既有合法建筑物所实际占据空间外的空间，视为尚未存设建设用地使用权，国家作为土地所有权人可以继续分层设立新的建设用地使用权。第三，在未实施建设用地使用权用地复核验收的地区，不动产登记簿上继续维持建设用地使用权可支配空间为“建筑物、构筑物及其附属设施依照法律法规、合同约定实际建成后所占据的空间”的笼统表述。
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