开年大作，学术强刊都在关注什么？丨学刊
中国民商法律网
助理编辑：周子涵
责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
根据2015年年末中国知网发布的《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》中法学期刊的排名，中国民商法律网整理出影响因子2.0+的5本刊物，于2016年第1期刊出的民商法论文17篇。其中，《中国社会科学》0/10篇（共刊发10篇论文，民商法领域0篇，下同）、《中国法学》3/16篇、《法学研究》4/11篇、《中外法学》4/12篇、《法学家》6/12篇。我们汇总分析论文研究领域、作者单位、作者职称，摘录文章要点及关键词，希望对您把握2016年民商法学热点问题有所助益。
17篇民商法论文当中，涉及民法典编纂4篇，公司法4篇，信托法2篇，婚姻法2篇，其余诸篇涉及的问题有担保物权司法解释、集体入地征收制度、合同法174条适用、商事制度改革、虚拟财产以及旅行社责任险等问题。
图1-研究领域统计图
物权（3）
债权（1）
婚姻家庭继承（2）
公司法（4）
保险法（1）
民法典编纂（4）
信托法（2）
从发文作者所属单位来看，人大法学院与北大法学院均有3篇论文发表，而其他11篇则分别来自清华大学、中国政法大学、吉林大学等各法学强校。
此外，民商法论文在各法学期刊总论文数中的占比有所不同，《法学家》比例最大，12篇中有6篇属于民商法领域，可谓占据半壁江山；在《法学研究》的11篇论文中则有4篇，占比约36%；这一数据在《中外法学》12篇中亦是4篇，占比约33%；而《中国法学》16篇论文中有3篇属于民商法领域，占比不足20%；《中国社会科学》刊出的10篇中没有民商法论文，占比为0。
此外，本期摘录的17篇论文均为独立作者文章。
图2-作者单位分布统计图
北京大学法学院（3）： 金锦萍 蒋大兴 张双根
北京理工大学法学院（1）： 姜雪莲
华东政法大学国际金融法律学院（1）：梁爽
清华大学法学院（1）：张卫平
上海对外经贸大学法学院（1）：李文莉
苏州大学王健法学院（1）：王克稳
中国人民大学法学院（3）：高圣平 石佳友 杨立新
中国政法大学民商经济法学院（1）：易军
中南财经政法大学法学院（1）： 张红
上海交通大学法学院（1）：韩长印
对外经济贸易大学法学院（1）：申晨
吉林大学法学院（1）：李建华
图3-作者职称统计图
教授（11）
副教授（4）
讲师（1）
博士研究生（1）
1.上市公司私有化的监管逻辑与路径选择
李文莉，上海对外经贸大学法学院教授，《中国法学》2016年第1期
内容提要：上市公司私有化监管从“实质审查”到“法定披露”之演变，体现了投资者保护与公司自由之间的利益平衡。通过考察中美上市公司私有化的实证数据，探索我国资本市场生态破坏、私有化需求不足深层次的原因是总量控制之证券发行制度。应借鉴域外以信息披露为核心的类型化证券监管与公平性司法审查并重之路径，确立公司退市自由与投资者利益合理补偿兼顾之理念，联动修改《证券法》和《公司法》相关规定。
关键词：上市公司私有化 主动退市 上市公司监管
2.司法视域下夫妻财产制的价值转向
赵玉，国家检察学院副教授，《中国法学》2016年第1期
内容提要：夫妻财产制实质蕴含夫妻甘苦与共的婚姻家庭伦理期许。我国离婚诉讼呈现出“重确权、轻分割、忽视矫正补偿”的倾向。夫妻财产归属确认的清晰便捷、财产分割的实质正义与弱势一方的矫正补偿，是衡量制度稳定安全感的尺度。财产法中大量制度延伸至婚姻法，模糊了家庭与商业生活的差异。我国夫妻财产制度应以伦理性为依归，立法价值取向应转向实质正义，司法视域下应彰显伦理关怀，制度构造应致力于财产分配的公正与婚姻家庭的幸福。
关键词：夫妻财产制 分配正义 伦理关怀
3.担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究
高圣平，中国人民大学法学院教授，《中国法学》2016年第1期
内容提要：公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定，越权为他人债务提供担保的，非经公司追认，担保合同对公司不生效力，传统法关于越权代表的相关规则并不适用于法定代表人越权为他人债务提供担保的情形。金融担保创新中属于人的担保的，应基于契约自由的原则，肯定创新模式的效力；属于物的担保的，在物权法定主义之下，不应承认其产生担保物权的效力，但应肯定相关合同具有债法上的效力。人的担保与物的担保并存时，应当承认保证人与物上保证人之间的求偿权。
关键词：越权代表 公司担保 金融担保创新 独立保证 混合共同担保
4.治理体系的完善与民法典的时代精神
石佳友，中国人民大学法学院教授，《法学研究》2016年第1期
内容提要：民法典的编纂是当代中国全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化进程中的重要环节。治理体系的完善要求未来的中国民法典具备鲜明的时代特征，回应时代的需求。这些时代精神表现为：自由主义要求民事立法中严格限制公权力的介入，方法论个人主义要求进一步强化对个人民事权利尤其是个人所有权的保护，人文主义则表现为私法关系中对宪法基本权利给予保护，开放性表现为民法典对其他法律渊源的开放与包容，生态主义则要求民法典在物权法、侵权法等规则设计中给予环境保护以更重要的考虑。
关键词：治理 民法典 自由主义 人文主义 开放性 生态主义
5.民法典与民事诉讼法的连接与统合——从民事诉讼法视角看民法典的编纂
张卫平，清华大学法学院教授，《法学研究》2016年第1期
内容提要：民法与民事诉讼法有着不可分割的内在联系。民法典的编纂作为一项巨大的系统工程，不仅涉及实体法内容，也涉及民事诉讼法的内容。民法典编纂必须注意民事诉讼法的发展、完善过程，不能将陈旧的、即将过时的民事诉讼法规范纳入民法典。关注与民事诉讼法的对接、协调与统合，并引导和支持民事诉讼法的修改和完善。应考虑与民事诉讼法的概念统一，避免出现彼此不予关照、不予统一的现象。两者存在分工，相对特殊的、具体的程序性规范应规定在实体法中。
关键词：民法典 民事诉讼法 请求权 诉权 诉讼时效 强制执行
6.我国集体土地征收制度的构建
王克稳，苏州大学王健法学院教授，《法学研究》2016年第1期
内容提要：现行集体土地征收是为实现和保障国家对建设用地的垄断建立起来的。要缩小征地范围，将征地限缩在公共利益需要的范围内，必须首先打破“先征收、再出让”的国家垄断建设用地的供地模式，建立公益性建设用地与经营性建设用地相分离的建设用地供应制度。要平衡土地征收中的公益与私益，必须打破失衡的公权与私权配置机制，明确被征收人及其在土地征收中的基本权利，并为权利的行使提供充分有效的救济与保障。
关键词：集体土地征收 公益性建设用地 集体经营性建设用地
7.买卖合同之规定准用于其他有偿合同
易军，中国政法大学教授，《法学研究》2016年第1期
内容提要：合同法第174条在规范性质上为不完全法条与准用性法条，其实质是类推适用，表明立法者承认法律漏洞的存在，并明确授予民事法官宽泛的司法造法的权力。从文义上看，得参照买卖合同规定的主体应为民事法官,隐含的规范模态词为“应该”, 参照包括全部参照（构成要件与法律效果参照）与部分参照（构成要件或法律后果参照）两种类型,“买卖合同”的外延应为实质意义上的买卖合同规定,“其他有偿合同”是一个开放的范畴，一些兼有有偿无偿性的中间型态能否为该条所涵盖不无疑义。第174条适用中最为核心与关键的工作是类似性的认定，而合同性质当属类似性判断中最重要的因素。在类似性判断中，尤应避免不合事宜地等量齐观。
关键词：参照 类推适用 有偿合同 买卖合同 准用
8.
张红，中南财经政法大学法学院教授，《中外法学》2016年第1期
内容提要：夫妻之间互负忠诚义务，第三人不得故意干扰婚姻关系。参酌域外法例，应当明确无过错方所受侵害系身份利益，以《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、《侵权责任法》第22条为请求权基础，并束之以体系性解释。在构成要件上，主观需为故意，损害需达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重后果。道德义务法律化固在所难免，但囿于道德评价良心、法律裁判行为之区隔，道德入法终须慎重，法律的泛道德化必戕害自由，因而对此必须结合个案把握合理限度，以护自由与强制之平衡。
关键词：道德义务法律化 忠诚义务 非同居关系 欺诈性抚养 侵权责任
9.
金锦萍，北京大学法学院副教授，《中外法学》2016年第1期
内容提要：信托行为的性质迄今为止仍然是法学研究的公案之一，从质疑其意义乃至性质认定均众说纷纭。对信托行为的性质关系、信托的成立要件和法律效力的讨论意义不言自喻，实践案例更是有力佐证。从大陆法系法律行为的视角剖析信托行为的性质尽管不免有落入窠臼之嫌，但是却有助于厘清信托合同、财产转移与信托行为的关系，对于司法实践与立法完善都有裨益。
关键词：信托行为 法律行为 信托契约 遗嘱
10.
姜雪莲，北京理工大学法学院讲师，《中外法学》2016年第1期
内容提要：信托受托人的竞业义务是忠实义务的一项重要内容。公司与信托都负有信义义务，但两者的义务内涵存在很多不同，信托受托人不宜类推适用公司法董事的竞业义务弥补竞业义务的缺失。《信托法》第25条第1款规定了“为受益人最大利益行事”，溯其本源是禁止利益冲突与禁止利益取得两规则。禁止利益冲突规则是行为规范，禁止利益取得规则是救济手段。受托人的竞业义务也可以被纳入到第25条第1款的一般条款中，违反义务的构成要件采实质审查主义，违反受托人竞业义务作为受托人权限外的行为类推适用《信托法》第22条的规定。
关键词：利益冲突规则 利益取得规则 竞业义务 机会理论 信义义务
11.
梁爽，华东政法大学国际金融法律学院副教授，《中外法学》2016年第1期
内容提要：为弥补董事信义义务理论的缝隙，可讨论发掘董事忠实义务与注意义务之间的同质性。现阶段可行的董事信义义务重构路径有两条，分别对对传统的董事“忠实义务”和董事“注意义务”范畴进行适度扩张。同时应明确董事违反信义义务责任追究之诉中法院适用商业判断规则的方法，其路径也有两条，其一是将商业判断规则作为一定条件下排除法院介入的“司法不审查”原则，其二是作为法院审查董事经营判断“过程”及“内容”两个层面的指导原则。
关键词：信义义务 忠实义务 注意义务 诚信 商业判断规则
12.权利本位文化反思与我国民法典编纂
李建华，吉林大学法学院教授，《法学家》2016年第1期
内容提要：制定具有中国特色的民法典，首先要确定民法典的编纂本位，即编纂的伦理、方法和形式基础。民法典本位与民法文化密切相关，西方以个人主义为内核的权利本位民法文化具有时代局限性，缺少解读我国市民社会现状的文化基因，导致民法公共职能无法发挥、整体效能降低、民族理性弱化、与社会生活游离。通过文化自觉发现我国民法文化的天然禀赋，在民族再造的基础上，构建我国民法话语体系，解决法典编纂的“中国问题”，并以此为指导制定出一部兼具民族性与进步性的现代民法典。
关键词：民法文化 法典民族化 法典编纂 权利本位
13.徒增的商事成本——法律及管制如何影响企业设立(行为)？
蒋大兴，北京大学法学院教授， 《法学家》2016年第1期
内容提要：竞争性的商事制度要求企业以更为有效的方式设立，也要求进一步降低企业行为成本。商事制度的改革须立足于此，进而反思哪些管制有助于增进效率和降低效率。透过对公司住所、名称及证照制度的观察可以发现，增加商事成本的管制之形成过程是复杂的——一些管制可能是法律不当强加的；另一些是在法律执行过程中基于部门或政府利益而强加的。按照“法治思维的逻辑”，我们首先需要去除的可能是“非法律的管制”，其次才是“不当的法律管制”。
关键词：公司 商事 法律 管制 成本
14.虚拟财产规则的路径重构
申晨，对外经济贸易大学法学院博士研究生，《法学家》2016年第1期
内容提要：虚拟财产的外延界定和虚拟财产权的权利属性界定，是当前虚拟财产制度研究中最受关注的两大问题，但现有的研究却陷入一种困局。民法的规则构建范式包括“权利范式”和“关系范式”，两种范式各有利弊。虚拟财产研究由于采用“权利范式”，故存在“客体”依赖、省略逻辑前提、难于描述复杂交互关系的缺陷。通过研究范式的转换，虚拟财产法律纠纷可以被剖析为具体的合同、侵权和继承法律关系，并得到相应的解决。
关键词：虚拟财产 权利范式 关系范式
15.《民法总则》制定与我国监护制度之完善
杨立新，中国人民大学法学院教授，《法学家》2016年第1期
内容提要：由《民法通则》《未成年人保护法》和《老年人权益保障法》的有关规定构成的我国现行监护制度，存在混淆亲权与监护权的界限、成年监护制度不完善、缺少监护监督制度和监护财产关系规则等缺陷，应当在编纂民法典、制定《民法总则》中予以完善。立法目标是，构建以未成年人的亲权保护、丧失亲权保护的未成年人与丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护保护以及身心障碍人的照管保护，即“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度，保护好被监护人的合法权益。
关键词：未成年人 亲权 成年监护 监护监督 民法总则
16.旅行社责任险的责任范围问题
韩长印，上海交通大学法学院（凯原特聘)教授，《法学家》2016年第1期
内容提要：我国旅行社责任保险制度已经形成了较为全面的规范体系，但实践中仍存有诸多疑难问题。违约责任是否属于保险责任，立法上模棱两可；法官容易模糊无责赔付与无过错赔付之间的界限；将导游、领队等人员列入第三者范围与保险法法理相悖；将高风险性旅游项目以及服务质量不规范行为排除在外有悖于立法目的。应当将特定范围内的违约责任纳入承保责任，厘清无过错赔付的本来内涵，在第三者范围中排除导游等旅行社的组成人员，限制旅行社责任保险中除外责任的适用范围。
关键词：责任保险 旅行社责任 第三者范围 除外责任
17.股权善意取得之质疑——基于解释论的分析
张双根，北京大学法学院副教授，《法学家》2016年第1期
内容提要：善意取得制度的正当性，在于保护交易安全的宗旨，并且基于能承载合理信赖的“权利外观基础”。股权之让与意思主义的变动模式有股权无权处分发生的可能，存在“权利保有”与“权利取得”两种利益之间的冲突。现行法上公司登记中的股东登记，没有承载股权“权利外观”功能的能力，难以构造股权善意取得制度来化解利益冲突。《公司法司法解释(三)》引进的以股东登记为信赖基础所构建的股权善意取得在现行法解释论上无法证立。在立法论上股权如何善意取得仍须从长计议。
关键词：股权让与 股权无权处分 权利外观基础 股权善意取得
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