感叹：法律效用的现实制约
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感叹：法律效用的现实制约
十年三叹（二）
——纪念《物业管理条例》实施十周年
文│陈伟
本文经作者授权发表
▷ 罗马不是一天建成的，物业管理法治建设同样也不是十年就能完成的。如果说十年前《条例》出台时，我们还抱有“法律万能论”的狂热的话，那么十年后的今天，回顾《条例》实施过程中遇到的种种困难和障碍，我们更多了一份“法治渐进论”的冷静。在一个没有经历民主议会文化的洗礼、传统民法精神的浸润和现代商业伦理滋养的国度，《条例》法律效用的发挥，不可回避地受到我国固有的历史传统和文化土壤的多方制约，面临先天不足、后天乏力的尴尬和缺憾，法律理想主义者难免发出这样的感叹：仅有《条例》是不够的！
制度设计的局限
制度是时代的产物，决定了再完美的制度也必然受到时代的局限。起草于上世纪末，颁行于十年前的《条例》自然不能例外，同样带有鲜明的时代烙印，其中最典型的莫过于“物业管理”的界定。
《条例》以推行市场化、社会化、专业化的物业管理模式为目标，以推动物业管理行业发展为导向，将“物业管理”定义为业主与物业服务企业之间通过合同契约而形成的市场交易活动，是符合当时实际情况的。
但是，物业管理行业的发展壮大以及《物权法》赋予业主管理建筑物的多种选择权，“物业管理”是否应当从狭义的市场化的房屋管理模式发展为广义的建筑物管理模式？《条例》的调整范围是否应当从仅局限于物业管理市场推广为包含建筑物管理的所有形式？这不仅是对近年来关于《条例》系物业管理行业话语体系和立法逻辑的质疑的必要回应，而且也符合转变职能后政府加强民生关怀和减少监管盲区的必然要求。
同理，出于保护多数业主的共同利益和维护物业管理法律关系的稳定性考虑，《条例》规定了物业管理基本事项的简单多数表决原则（双二分之一）和重大事项特别多数表决原则（双三分之二），但由于该规定在实践中缺乏可操作性，造成物业管理事项表决难以及住宅专项维修资金使用难的制度障碍。
制度设计的局限性还体现在，地方立法经常不顾法律的统一性，任意突破《条例》的基本原则和规定。以空置房物业费收取标准为例，虽然《物权法》第72条原则规定“业主不得以放弃权利不履行义务”，《条例》第42条明确规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳”，但一些地方在制定物业管理地方性政策法律时，往往自行其是地规定空置房按20％、50％或者80％的标准交纳物业费，制度冲突的结果，不仅损害了物业服务企业的利益，而且成为引发矛盾纠纷的隐患。
物权基础的薄弱
物权是物业管理的本源，共有物权是业主行使物业管理权的基础和依据，因此《条例》将“物业管理权与财产权（共有物权）相对应”确立为一项基本原则。由于住房制度改革中对出售公房产权界定和划分的普遍忽视，由于不动产产权管理中公共物权登记公示工作的相对滞后，导致目前大部分区分所有建筑物的共有部分的内容和范围成为物业管理的“斯芬克斯之谜”。
共有物权的不明晰，直接导致日常物业管理服务中的三大难题：
一是物业管理区域划分的难题。《条例》仅对物业管理区域划分原则作了概括表述，由于物业管理区域划分系房地产开发的前期工作，其时业主共同利益团体尚未形成，在目前成片综合开发和统一管理的模式下，物业管理区域划分普遍偏大，存在着转嫁政府公共管理职责和加重业主物业管理负担之嫌；
二是建设单位、业主、物业服务企业权益冲突难题。《条例》第27条规定 “业主依法享有物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”，第55条规定“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。由于缺乏明晰的共有物权界定，无论是判定建设单位擅自处分业主共有物权，还是确定物业服务企业侵占业主共有部位经营所得收益，都成为现实中的不可能；
三是专项维修资金的使用难题。《条例》第54条规定“专项维修资金用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造”，在物业共用部位、共用设施设备未能明确划定的前提下，专项维修资金的使用范围自然存在争议，同时，目前许多地方并未对“区域内共用部分”（全体共有）和“楼宇内共有部分”（部分共有）进行详细界定，也给专项维修资金使用的表决和分摊造成困难。
公共意识的淡薄
公共意识是个人参与公共事务必须具备的精神特质，公共意识是物业管理的公共服务特性对业主素质的基本要求。十九世纪苏格兰人约翰·汤姆逊观察中国人演奏乐器，发现国人能用管弦乐器演奏出很好的表达哀伤和喜悦的小曲子，但不懂得和声，当一个乐团一起演奏时，要么整齐一致，要么彼此冲突，总有抢拍子的人，于是他分析认为，从深层文化意义上讲，中国人要么异口同声，要么杂乱无章，缺少丰富的层次感和多元的协作精神。100多年前一个外国人对中国国民性的观察，也许对我们理解当今国人的公民意识状态仍然具有启迪。事实证明，大多数业主薄弱的公共意识，是《条例》强壮躯体中的“阿喀琉斯之踵”。
业主公共意识淡漠的第一种表现是消极对待公共事务。许多业主往往只关心自己的专有部分利益，对于共同的物业管理事务，普遍存在“搭便车”的心理。多数地方业主大会无法发挥作用的主要原因，在于未能有过半数的业主参加会议和进行表决，导致《条例》关于“业主不仅是一个被保护的群体，而应当是一个有能力保护自身利益的群体”的立法目标无法落地；
第二种表现是选择适用公共规则。许多业主认为管理规约和业主大会议事规则可有可无，未能予以足够的关注，对于业主大会和业主委员会的决定，经常采取“有利支持、不利反对”的简单利己主义态度，使得《条例》关于“管理规约对全体业主具有约束力”以及“业主大会或者业主委员会决定，对业主具有约束力”的规定流于形式；
第三种表现是随意处分公共财产。部分业主从个人方便和利益出发，违反《条例》自行改变公共建筑和共用设施的用途，擅自占用、改动物业管理区域内的道路、场地，违反规定装修装饰房屋，最终造成共有财产的价值贬损和安全隐患。
契约精神的缺失
契约精神是市场经济的灵魂，《条例》明确物业服务企业和业主之间是平等合同主体，是服务与被服务的契约关系，正是抓住了物业管理市场商业伦理的契约精神主线。尽管如此，在《条例》实施过程中，各方主体的行为依然存在着与诚实信用的契约精神相背离的现象。
对于建设单位来说，在前期物业管理阶段具有物业产品生产者和第一业主的双重身份，建设单位应承担的前期物业管理责任，不仅是《条例》规定的法定义务，也是前期物业服务合同的契约义务。虽然《物业承接查验办法》明确了建设单位在物业承接查验工作中的义务和责任，确立了《物业承接查验协议》的核心地位，但是部分建设单位滥用其在前期物业管理阶段的优势地位，与物业服务企业共同规避承接查验义务的情况仍然存在，由此造成了大量的开发遗留问题。
对于物业服务企业来说，为了在市场竞争中占据先机，个别企业在物业管理招投标中不惜采取“低价中标、高价签约”不正当竞争策略；为了在低收费标准下取得商业利益，个别企业在日常管理服务中使用“以次充好、偷工减料”的低成本运营方式；为了达到长期控制物业管理权的目标，个别企业在物业服务合同到期后拒不退出物业管理区域，拒不移交物业管理用房和管理资料。
对于业主来说，由于物业管理具有享受服务公共性和履行义务个体性的特征，容易产生“搭便车”无偿消费物业服务的自利趋向，面对客观存在的建设单位和物业服务企业的履约瑕疵，其本能反映是拒绝履行交纳物业服务费的义务，于是，欠费就成了业主维权的首选方案，普通居住物业收费率偏低成了普遍现象。2005年轰动一时的北京市朝阳区人民法院强制执行欠费业主的“堵被窝”事件，是观察物业管理中契约精神缺失现象的最佳视角，从该案件当事人的反弹和媒体的喧嚣中，我们能够深刻感受到契约精神和法律权威在传统道德观念面前的无力和无奈。
体制机制的障碍
我国物业管理植根于国有计划经济体制的土壤，新兴物业管理市场在前行过程中必然受到旧有体制的阻碍，从计划到市场的过渡性制度安排形成的路径依赖，容易过早导致运行机制的僵化，进而形成制约行业发展的反向力量。
尽管《条例》第52条和第45条均明确规定了供水、供电、供气、供热等市政公用单位承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修养护责任和收费义务，尽管十年来多地物业服务企业开展维权抗争，但是公用部门凭借优势地位转嫁维护和收费风险的现象依然屡见不鲜。
尽管《条例》第46条和第47条明确规定了建设、规划、环保、治安、消防等行政管理部门对物业管理区域内违法行为和安全事故的处理职责，但现实中对于发生在物业管理区域内的违法案件，有关行政管理部门常常以已实施物业管理为由推诿卸责，“执法进社区”很多时候仅仅停留在宣传口号之上。
尽管《条例》第41条明确了物业服务收费与服务水平相适应的原则，并鼓励业主和物业服务企业通过物业服务合同约定物业服务价格，但多数地方的价格管理部门普遍趋向于执行保守的价格管控政策，在制定和执行物业服务价格政策时缺乏对价格规律的遵循和对经营者权益的尊重，过分考虑消费者的心理承受能力和社会稳定等因素，忽视了成本上涨和供求关系对价格的影响，存在人为压低价格和擅自扩大政府指导价适用范围等问题，导致物业管理市场的“价格失灵”，不仅影响物业服务企业的良性运行，也损害了业主的共同财产权益。
司法公正的误区
司法是正义最后的关口，法谚云：正义不仅要得以实现，而且要以看得见的方式得以实现。《条例》作为规范物业管理活动的行政法规，为审理物业管理纠纷的司法活动提供了看得见的准则，促进物业管理中看得见正义的实现。尽管如此，《条例》的法律位阶和法律属性，以及司法活动的中立性和独立性，都决定了《条例》对物业管理纠纷案件审判活动影响的有限性。相反，个别缺乏专业性和公正性的司法判例，还有可能制约《条例》法律效用的发挥甚至弱化《条例》的法律权威。
总结十年来物业管理纠纷案件的审判实践，主要存在三大误区：
一是诉讼渠道不畅和成本高昂。由于近几年来物业管理诉讼案件激增，一些基层法院人为控制物业服务企业起诉业主欠费案件的立案数量（个别法院甚至长达几年时间对追索物业费案件不予受理），存在剥夺企业诉讼权利之嫌，而且对数量众多的同类型的追索物业费案件，要求逐一分别立案，加大了当事人的诉讼成本。
二是司法审判干预意思自治。一些法院在处理物业管理纠纷时，过于考虑审判的社会效果和政治效果，过于重视平衡双方的法律利益而忽视尊重双方的意思自治，惯于采用“物业费打折”方式折衷处理案件纠纷，甚至出现以法院判决替代合同约定的物业费标准的极端判例。
三是司法解释加大解约风险。最高人民法院出台的法释[2009]8号司法解释第八条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”该规定不以解除合同法定条件的成立为前提，实际上赋予业主大会任意解除物业服务合同的权利，导致物业服务合同随时处于不稳定状态，给商事活动带来巨大的潜在法律风险，成为高悬在物业服务企业头上的“达摩克利斯之剑”。
霍布斯曾经断言：“法律只有在得到绝大多数人遵守并得以惩罚少数人时，才能树立权威，否则，滥用权威终将丧失权威。”法律制度的形成绝不意味着法律秩序的形成，如果说十年前的《条例》仅仅是纸面上法律的话，那么今天我们在为《条例》中的许多内容成为实践中的规则而感到庆幸的同时，还应当勇于直面现实中许多与《条例》立法精神相背离的现象，理性分析当前乃至今后相当一段时期制约《条例》法律效果的现实因素，积极寻求完善物业管理法治建设的长治久安之策，这是我们总结《条例》十年时，应当具备的客观和务实。
出处：
《中国物业管理》
2013年 第8期
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《咏叹：法治建设的理想愿景》
《十年之叹》（三）
“在纪念《条例》实施十周年之际，在咏叹物业管理法治建设的理想愿景之余，我们永远不要忘记让·雅克·卢梭的那句至理名言：一切伟大的法律不是刻在大理石或者铜板上，而是铭记在公民们的心中！”
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物业人说
个人感觉，陈伟先生《十年三叹》的第二部分似乎回答了昨天凤山先生对“物业管理”界定过程中的一些争议和问题。毕竟，作为一名物业管理的从业人员，我们对物业管理的理解与体验确实有一个经历“过山车”般的感受与历程，正值千禧之年，中国《城市物业管理条例》讨论稿刚刚在建设部提上议事日程，彼时彼刻中国有多少个城市知道正儿八经的物业管理？恐怕也唯深圳一地，但是南风北渐、南橘北枳之后，《物业管理条例》征求意见稿需要调适全国范围内对物业管理的认知、认同与民俗文化，而淡化其中的“舶来品”色彩，这里不得不提到普世价值，如果珍视物业管理的立法精神，就是要从源头从寻求社区范围内的公平、正义、自由和平等。
物业管理的立法精神，要看孟德斯鸠，要看托克维尔，要看美国的《联邦党人文集》，潘恩的《常识》，还有科斯和哈耶克，凯恩斯有一句特别经典的话，也非常适合我们的物业管理：经济学家与政治哲学家的思想，不论正确与否，都要比人们通常所理解的力量大。事实上，这个世界就是由极少数思想统治的。掌权的疯子只会道听途说，而且还是从若干年前的拙劣学者那里获取疯狂之念的。我可以肯定地说，既得利益群体的力量，与思想所具有的那种潜移默化的力量相比较，可以说被大大地夸大了。当然，思想的作用并不是即刻就能看到的，而是要经过一段时间以后才能结果；这是因为在经济学和政治哲学领域中，许多人在25岁或30岁以后都不会再接受各种新理论的影响了，因此，公务员、政治家，乃至鼓动者所运用的那些思想观点，不可能是最新的思想观点。但是，无论是早还是晚，无论是好还是坏，危险的始终是思想，而不是既得利益群体。
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编辑：赵翌序
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