可深了丨解读《专利审查指南》跨年修改，涉及区块链、AI等领域的未来发展
《专利审查指南》跨年修改：指方向
频繁修改审查指南的背景
2019年的最后一天，国家知识产权局就专利审查指南最新修改发布第343号公告，修改后的新指南于2020年2月起生效执行。
这跨年的指南修改顺应新产业发展的需求，体现了国家强化知识产权保护的战略方向，聚焦人工智能等新业态，具体还包括“互联网+”、大数据以及区块链等。从技术维度看，指南修改涉及商业方法、软件等专利保护的灰色热点。从审查实务角度看，新指南对上述领域的专利申请人更为友好，使得专利申请更易获得授权，从而加强了专利保护力度。
对商业方法、算法加强保护，新指南显示了积极且坚决的态度。尽管指南重点针对上述行业和领域，但实际影响将更为广泛。且本次公告修改距离上次公告修改仅3个月。以如此节奏发布新指南并不寻常，此中意味值得申请人、企业等利益相关方深加体会。顺势而为且不盲目是复杂环境下成功的关键。
机遇与挑战并存。中国专利保护制度为新创企业提供了更有力的工具，挑战在于，如何用好这工具而不反为其所制，则须企业加强专业投入。
本文主要从本次修改涉及的创造性审查之一点，管窥其对加强商业方法、算法专利保护，乃至全面加强专利保护的积极意义。提出管见，谨为抛砖引玉。
商业方法、算法保护的套路和潜规则
新指南在“关于涉及计算机程序的发明专利申请（实质）审查的若干规定”这一章下新增第6节：“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”。
增设第6节的意义在于：“涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，一般包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征，本节旨在根据专利法及其实施细则，对这类申请的审查特殊性作出规定。”
先以商业方法为例。“商业方法不能获得专利保护”是一个常见的认识误区。实际上，商业方法之专利保护是一个灰色区域，即采取非常专业的姿势就能够从特定角度就商业方法获得一定专利保护。“绝对”的保护效果是无法达到的。商业方法达不到，其实任何技术也都不能指望通过特定套路得到绝对保护。
各国专利制度基本都为商业方法的专利保护留下了余地，并未将之明确排除。欧洲专利制度稍显例外：它将商业方法拒于专利保护的前门之外，但又开了后门放它进来。专利保护加以明确排除的主要是单纯的智力活动规则和方法。
因而，各国专利审查实务当中的操作套路是，不审查其是否是商业方法，只审查其是否属于单纯的智力活动规则和方法。一些商业方法会被认定成“单纯的智力活动规则和方法”。而一些涉及商业方法的专利申请，在专业处理之下能够摆脱这种命运，就有条件获得专利保护了。相应，具备高超专业技能的专利代理师会针对各国专利审查当中的这一审查套路来设计专利撰写套路，以尽可能地为申请人的商业方法取得专利保护。
如此，在专利实务当中，商业方法能够获得什么程度的专利保护，就主要变成了这一操作标准问题：什么样的商业方法属于单纯的智力活动的规则和方法，什么样的不属于。通常，这是一个很大的灰色空间，可左可右的弹性较大。一国调整专利保护力度的潜规则之一便是向左或向右调整这一操作标准。
算法专利保护的问题实与商业方法同质，不再赘述。
按照促进经济发展的宏观利益需要，总体调整或针对某些领域调整专利保护力度是国家可以利用的手段之一。历史上也被众多国家采用，已经是公开的潜规则。这种主要作用于灰色空间的调整，通常利用位阶较低的法规或具有指导性的司法判例等来实现。高位阶法律的长期稳定会受到维护。所以这种方式利于实现原则性和灵活性的兼顾、统一。
对商业方法、算法加强保护，新指南显示了国知局积极且坚决的态度，尤其体现在立足于中国在相关领域技术发展的现实特点，一次性、成系统地出台可操作性较强的指导原则，大大消除了原灰色空间中的不确定性。可称为稳、准、狠。
而通常，从制度、规则制定者的角度而言，新规出台通常应当趋向保守、循序渐进，尽可能多留余地。
创造性审查调整对加强保护的积极作用
本次指南修改尽管重点针对商业方法、算法专利的审查和加强保护，但这一效果必然扩散至全领域专利。这种影响也符合国家强化知识产权保护的整体战略和产业转型升级、健康发展的需求。以下主要从创造性审查相关的一点来管窥。
指南所增加的第6节，在“审查基准”开篇部分便提纲携领地指出：
应当指出，尽管此处明确了“技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等”不应被割裂，实质上强调进行整体、全面、有机地考虑技术方案而不应加以割裂，势将推及并影响不涉及商业方法、算法的专利之创造性审查。从法理上理解，如将这一原则仅施用于商业方法、算法的专利而不能推及其他专利，反而极不自然。
所述及的“技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析”时应将技术方案加以整体、全面、有机的考虑，实为创造性审查中“选择性”问题的关键。
“选择性”问题主要指施用三步法进行创造性审查时，如何正确确定技术问题。
在创造性审查中，如果审查员就“选择性”问题有较大的自主空间，将使专利通过创造性审查的可能性大大受到限制。
新指南的上述修改从原则上对审查员在创造性审查中可以发挥的“选择性”空间加以了合理制约，从而更有利于专利申请人获得专利授权，会使保护力度得到加强。
应当说明，2019年9月公告的上次审查指南修改，涉及创造性实质审查的修改（第二部分第四章第3.2.1.1），与上述修改相呼应。所以，本次修改有对之重申、强化的意义。
有关“选择性”问题的系统深入分析可参阅：
《专利创造性中的选择性问题》
https://zhuanlan.zhihu.com/p/29048539
（复制到浏览器打开）
就实质审查所覆盖的特征之全面性而言，无论横向、纵向比较，本次指南修改显示了积极且坚决的态度以强化专利保护。
在专利实质审查中，权利要求中所记载的特征越全面地纳入到新创性审查范围内，权利要求就越易于满足新创性要求，就越易于获得授权，相应就取得了加强专利保护的效果。
横向比较可以以欧洲专利局为参照。实际上，国知局与欧洲专利局保持着长期紧密的交流合作，相关问题的研究探讨也在范围内。中欧相比，中方新指南对专利申请人更为友好，更利于强化专利保护。
新指南引出了“算法特征”、“商业规则和方法特征”的说法。笔者依自己的理解，为行文方便，以非技术性特征概括之。在专利新创性审查中，新指南明显更加关注权利要求中之特征的技术属性。
01 新颖性审查
关于新颖性审查，新指南明确指出：
即非技术性特征一样有效，应全面加以审查。对比欧洲专利审查，只能说倾向于非技术性特征可以支持专利的新颖性，但没有明确的直接规定。
所以，在新颖性审查这一层面，新指南更加明确地支持特征的全面审查，相对于欧洲专利审查而言，对专利申请人更为有利。当然，创造性审查更为关键。
02 创造性审查
就创造性审查而言，欧洲专利局传统上直接明确排除了非技术性特征，规定只有技术特征才能够使专利具有创造性。
而国知局的新指南将非技术性特征分为两种情形：一种是与技术特征达成有机整体配合的非技术性特征，指“与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用”；另一种指没有达成这种配合的孤立的非技术性特征。
对于属于第一种情形的非技术性特征，新指南明确规定能够为创造性提供支持，应被纳入创造性实质审查的范围。
对于属于后一种情形的非技术性特征，新指南在行文处理上非常微妙，没有直接、明确地绝对排除此类非技术性特征可以支持专利创造性这一可能，而是停留在通过示例和留白充分表达了一种不予认可的强烈倾向。可以理解为不认为其对创造性有支撑作用，但也没有将门彻底关死。
无论如何，可以看到在创造性审查这一层面，国知局新指南相对于欧洲专利审查而言有着实质性区别，更加积极、坚定地支持特征的全面审查，对专利申请人更为友好。
纵向比较下，可以更鲜明地看到新指南表现出的全新积极姿态。
2019年9月公告的上次审查指南修改之前，国知局于2019年4月发布了《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》征求意见。研究该征求意见稿，可见当时国知局对于特征实质审查的全面性所持的态度几乎完全相反，甚至有意将一部分技术特征也排除在创造性审查之外。当然，2019年9月公告的审查指南正式修改放弃了这一方向。
可详参：
《深挖专利审查指南修改背后的坑》
https://zhuanlan.zhihu.com/p/62558567
（复制到浏览器打开）
应当说，国知局此轮指南修改，在现行法律框架和原则之下，充分基于现实，非常灵活地展现了对强化专利保护积极而坚定的态度。重点涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，对其他技术领域的专利申请也有非常积极的作用。
机遇与挑战并存。中国专利保护制度为新创企业提供了更有力的工具，挑战在于，如何用好这工具而不反为其所制，则须企业加强专业投入。
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