可深了丨《审查指南》套路深，教你看清专利创造性的真面目
《审查指南》是国知局编撰的指导专利审查的部门规章，其面向并服务于审查员，更面向并套路代理师。创造性是专利审查最主要的焦点。跳出《审查指南》才好重新识得专利创造性、创造性审查的真面目。好比：
横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。
——题西林壁 宋，苏轼
什么是创造性
按照美国的说法，创造性就是非显而易见性，即，不容易想到的。
按照中国和欧洲的说法，创造性指具有实质性特点和显著的进步，其实还是非显而易见。参考《审查指南》，具有实质性特点即指非显而易见；显著进步的底限是，提供了不同于现有技术的实现方法，使实施者有更多的选择，即便发明技术方案的性能有所变劣。而非显而易见的技术方案，当然是不同于现有技术的实现方法，为实施者提供了更多的选择。所以显著的进步，仍然会扣到非显而易见上。
理清基本概念
真正理解好创造性和创造性审查，关键在于支持创造性这一概念的相关基础概念：技术问题，其次还有技术方案、技术效果。其中，技术问题是创造性的关键，是创造性审查的牛鼻子，一牵技术问题这个牛鼻子，创造性这整头牛就乖乖跟着走了，想让它去哪儿就去哪儿。
技术问题、技术方案、技术效果是代理师和审查员常挂在嘴边的基本概念。然而，真正将这几个概念认识清楚的很少，多数人仅自认为清楚。而高级的套路就是要下在大家自认为很清楚、没问题的常用基本概念上，才可瞒天过海，即便有人怀疑，也难以发现破绽。
技术问题是因为技术性能不能满足需要而使人认识到的技术上存在的问题。
读来无感？当我们把技术问题和技术效果两个概念解释和区分清楚，就会有感了。
技术效果是由技术手段之运用而对物质世界产生的客观影响。
定义 | 解释 | 本质 | |
技术 问题 | 因为技术性能不足，使人的需要无法得到满足，而形成问题。 | 对物质世界的改变满足了之前未被满足的人的主观需要，方达成技术问题之解决。 | 满足主观需要 |
技术 效果 | 技术方案之实施或技术手段之运用对物质世界产生的客观影响。 | 对技术特性加以利用而对物质世界造成客观改变。 | 改变客观世界 |
关键节点就藏在这个问题里：倘运用特定技术手段而产生特定技术效果，是否必然表明该技术手段及其技术效果可以解决特定技术问题？
答案是否。只有当我们为该技术效果找到了特定用途，可以满足人未被满足的需要，才能说技术手段及其技术效果可以解决技术问题。反之，则不能。
套路首先下在模糊“产生特定技术效果”和“解决特定技术问题”两者间的区别上，其对创造性审查的结果有决定性影响。模糊了两者区别之后，只要技术手段取得了特定技术效果，即便没能发现该技术效果可以满足的人的需要，就称其解决了技术问题。而当人的需要缺位时，所谓技术问题不能成立，或者说是不适格的。
就相关基础概念的系统剖析，请参阅往期文章《创造性审查：专利基本概念的那锅粥》。
创造性审查与发明的两个阶段
完整的发明路径可以分为发现问题和解决问题两个阶段。当找到一个发明路径，经由该路径获得本发明时，这两个阶段中的工作均不需要创造性劳动即可完成，即“问题明显”且“启示明确”，方能认为发明技术方案不具备创造性。
“问题明显”指现有技术中，发明技术方案针对的技术问题显而易见。
“启示明确”指现有技术中，存在明确的教导或启示，即在该技术问题指引下，存在结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的明确的结合启示。
其中，技术问题是完成发明的根本指引，启示仅为在根本指引下生发的枝末指引。所以，技术问题是创造性牵一发而动全身的牛鼻子。
创造性与发现问题
发明创造孕育于未被满足的需要：我们对现状或现有技术永远抱有更高的期望。这种更高的期望反身即为现有技术的缺陷，进而化身为技术问题。
明确技术问题是发明创造正式的生命起步。
对于不具备创造性的发明技术方案，其要解决的技术问题须是显而易见的。倘若技术问题不是显而易见的，技术问题之确定需要付出创造性劳动，则发明技术方案应当具备创造性。
相应，现有技术中的技术问题显而易见，简称“问题明显”，是发明技术方案不具备创造性的必要而非充分条件。
现实中，就技术问题之确定对发明创造性的决定性影响，不同国家各有分寸。
其中，美国以判例法的形式明确支持了技术问题给发明带来的创造性贡献。该判例自然成为美国专利商标局编制专利审查指南的诸多法理依据之一：“一件可获权的发明可能就在于问题来源（the source of a problem）之发现，即便一旦问题来源明确了，其解决可能是显而易见的。在确定35 U.S.C. § 103规定之创造性时，应总是对之加以考虑：其（问题来源之发现）是“完整主题”的一部分。”In re Sponnoble, 405 F.2d 578, 585, 160 USPQ 237, 243 (CCPA 1969)。
而以中国为代表的一些国家并未就技术问题对发明的创造性贡献给出明确、有力的支持，仅能从创造性本义及其审查的原则性规定中间接推出，保留了操作弹性，给与专利审查员和法官更大的自由裁量空间。相应，在实际操作层面，中国和欧洲对技术问题对发明的创造性贡献的认可度弱于美国，也常常出现不予认可的案例。
创造性与解决问题
解决问题指在技术问题的指引下完成发明，结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的过程。
解决问题这一阶段起始于发明人面对一项现有技术之技术方案，并且已经具有解决相关技术问题的意愿，结束于完成发明创造。
倘若现有技术中就技术问题之解决并不包含指向本发明的明确教导或启示，使得发明人须付出创造性劳动才能得到发明技术方案，则发明具备创造性。
相应，现有技术中存在得到发明技术方案的明确启示或教导，通常指明确存在指引发明人从技术问题出发通过结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的结合启示，简称“启示明确”，也是技术方案不具备创造性的必要而非充分条件。
创造性评价之三步法
三步法是评价专利创造性的一种典型工具，因其包括三个主要步骤而得名。
三步法为诸多国家普遍采纳，但在相关操作步骤的具体要求上存在细节差别。例如，中国在专利审查中所采用的三步法主要针对发明过程中 “解决问题”的阶段，弱化技术问题对发明的创造性贡献。这一弱化，也是下套路的点，其实是技术问题是否适格的变形。
作为创造性审查的工具，三步法意在模拟完成发明的过程，面向于找到不需要付出创造性劳动即可完成发明的路径。三步法的三个执行步骤大体为：
“三步法”之（１）
确定最为相关的现有技术
创造性评价工作中，恰当选取最相关的现有技术作为出发点，对是否能够成功打破发明技术方案之创造性存在决定性影响。
“三步法”之（２）
确立发明解决的技术问题
倘若将所确立的技术问题限定为面对最相关的现有技术时，不必付出创造性劳动即可发现的技术问题，则该三步法全面覆盖了发明过程中“发现问题”、“解决问题”两个阶段的创造性工作。
以中国在专利审查中采用的三步法为例，第二步的表述为“确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题”，并进一步明确了“根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”。其中，并不要求该技术问题是显而易见的。相应，依照中国的三步法，对发明过程中“发现问题”阶段的创造性贡献可以不加以考虑。因而，中国的三步法主要聚焦于发明过程中“解决问题”阶段的创造性评价。
但是，倘若将“发现问题”阶段的创造性贡献也纳入考虑，也并不违背中国法规对创造性审查的规定，实际也符合创造性原理和创造性审查的精神。因而，在中国专利审查实践中，也存在对“发现问题”之创造性贡献获得不同程度认可的诸多案例。
“三步法”之（３）
是否显而易见
“三步法”的第3步是：判断自最相关的现有技术和技术问题出发，要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
倘若现有技术中存在明确的启示，例如，在相同或相近的技术领域，存在其他现有技术，利用实质相同的区别特征、以实质相同的技术手段、实现实质相同的功能、达成了实质相同的技术效果、解决了实质相同的技术问题，且可以将这些技术特征顺利引入最相关现有技术，即通过现有技术中不同技术方案之组合得到发明技术方案，且这一过程不存在实质困难，则认为现有技术中存在明确的结合启示，完成发明不需要付出创造性劳动，即，发明技术方案相对于现有技术是显而易见的。
案例：家用无线设备对码专利申请驳回复审
中国专利CN103138883B的发明名称为“一种避免家庭无线设备误对码的方法、系统和装置”。
图：发明专利CN103138883B摘要
审查员就相应专利申请下达了3次审查意见后驳回了专利申请，认为全部权利要求不具备创造性。申请人通过答辩意见做了解释，未做修改。
申请人提起复审时，对权利要求做了修改，包括在独立权项中增加少量技术特征，以增大胜率。
依照程序，原审查员做了前置审查，仍认定全部权利要求不具备创造性。
2017年3月2日，复审委做出第120459号复审请求审查决定，认定对比文件不能破坏权利要求的创造性，撤销了驳回决定。
专利技术方案要解决的是家用无线设备误对码的问题。例如，家用物联网场景下，各种电子设备，包括家庭成员的手机等终端，在首次联接时，常常需要做设备间的无线“对码”，以做设备识别并建立安全、可信的无线连接。误对码指家里的电子设备误与隔壁或附近其他正在对码的设备建立了联接，带来操作麻烦和安全隐患。
发明技术方案解决该技术问题的思路是：对码时，对码信号的发射方在对码信号，即对码报文中，加入信号的发射功率；接收方接收对码报文时测量接收功率，在解读出信号发射功率后，即可计算出信号衰减程度，倘若衰减大过一定水平，即可断定发射方是隔有墙壁的邻家设备或距离很远的设备，则拒绝对码，以避免误对码。
依照驳回决定，权利要求与最相关现有技术的区别在于：“该对码报文中携带有该对码报文的发射功率；无线设备读取该对码报文的发射功率；根据发射功率和接收功率计算功率损耗，判断该功率损耗是否在预定阈值范围内，从而判断配对设备是否为可信设备。”
基于上述区别特征，驳回决定认定权利要求实际解决的技术问题是：无线设备如何获取发射功率及确定可信设备。
将“无线设备如何获取发射功率”确定为技术问题之后，如何解决该技术问题便是显而易见的常规技术手段了，本领域技术人员将顺其自然地想到只有由发射方将发射功率作为报文内容发送给接收方，接收方的无线设备才能获取发射功率。这恰是核心创新点。驳回决定这样认定后，自然会破掉权利要求的创造性。
然而，驳回决定所认定的技术问题并不显而易见，且不能对应未被满足的需要，因而不适格：“无线设备如何获取发射功率”无论如何不会成为对码操作者感受到的问题或未被满足的需要。
纠正问题后，权利要求的创造性获得认可。
本案例示出的问题，在面对不同国家的专利局时，因各国法规和实务上的差别，可能需要采用不同的答辩方式。
例如，面对中国专利局时，答辩方式可以是：本领域技术人员面对现有技术中的无线设备对码操作时，可以发现，例如，对码错误，即，会与不可信设备完成对码的技术问题，而根本不会想到“无线设备如何获取发射功率”是一个技术问题。相应，面对最接近的现有技术，本领域技术人员不会想到向本发明权利要求的方向去改进技术方案而得到本发明的技术方案，现有技术中没有相应启示。因而本发明权利要求具有创造性。
面对欧洲专利局时，答辩方式可以是：将“无线设备如何获取发射功率”认定为技术问题是不妥的，因为技术问题本身直接包含了对区别技术特征的指向，属于《专利审查指南》明确指出的事后诸葛亮式的典型错误。详参：
European Patent Office. Guidelines for Examination【https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5_2.htm】
面对美国专利局时，答辩方式可以是：“无线设备如何获取发射功率”不是本领域技术人员面对现有技术中无线设备出现误对码时可以感受到的显而易见的需要解决的问题。依据《专利审查指南》，当技术问题不显而易见时，不能认定发明没有创造性，因而审查员的结论不妥。
总结
综上，套路的关节在于：什么样的才是适格的技术问题？技术问题是否应当显而易见？
就技术问题在创造性审查中的牛鼻子作用，还可参考：
综上所诉，跳出《审查指南》，你是否真的重新识得了专利创造性、创造性审查的真面目呢？
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