兰台律师在“京津冀第二十一届劳动人事争议案例研讨会”的主题发言

2019年8月29日至31日，京津冀第二十一届劳动人事争议案例研讨会在北京延庆顺利召开。在劳动关系日趋复杂、劳动争议案件持续高位运行的背景下，京津冀共同举办每年一届的劳动人事争议案例研讨会，已经形成具有较高影响力的法学研究品牌，得到较高的社会关注度。兰台律师事务所劳动法团队谢丽娜律师参加了本次案例研讨会，并在典型案例研讨环节，作为第四小组的代表发言人，就限制人才和保护企业竞争优势的两个前沿话题将第四小组对上述问题形成的主流意见和分歧向与会人员进行了发言和展示，引起与会人员的启发与热烈讨论。

兰台谢丽娜律师在京津冀第二十一届劳动人事争议案例研讨会作为第四小组的发言人就限制人才、保护企业竞争优势的两个前沿话题进行代表发言

兰台—谢丽娜律师：

大家好！昨天通过一天的时间，在组长杜军老师和马照辉律师的组织下，第四小组针对限制人才、保护企业竞争优势的两个前沿话题展开了激烈的讨论。这两个话题分别是“基于办理北京户口而设定服务期是否有效”、“多次违反竞业限制义务能否多次主张违约责任以及在职期间与离职后竞业限制义务能否多次主张违约责任”。以下我将对第四组对上述问题形成的主流意见和分歧向大会进行汇报，并与大家进行分享。

一、 基于办理北京户口而设定服务期是否有效

1.服务期的性质以及以户口为条件约定服务期的效力。服务期是基于用人单位提供某种给付条件或者对价，劳动者作出承诺的劳动合同履行的期限。那么这种给付条件或者对价是否仅可以是专项技术培训？也就是说，《劳动合同法》第22条是否排除了基于专业技术培训之外的特殊待遇而设定服务期的可能。我们认为，从22条的文意解释角度来看，用的是可以二字，肯定了提供专业技术培训的情况下可以约定服务期，但是并没有否定其他情况下约定服务期。同时，也没有法律对于其他情形下约定服务期的效力进行否定。由此，我们认为，法律并不禁止在专项培训之外设立服务期，用人单位和劳动者可以以户口为条件约定服务期。

2.鉴于《劳动合同法》第25条的禁止性规定，用人单位与劳动者约定专业技术培训以外的服务期是不能约定由劳动者承担违约金的，约定违约金无效

3.违约金虽然无法突破，但是劳动者获得北京户口的隐性利益是巨大的，用人单位也确实丧失了引进和培养其他人才的机会，仍有必要对此种不诚信的行为予以惩戒，目前主流的司法实践中是以劳动者违反诚实信用原则给用人单位造成损失要求劳动者承担损失赔偿责任。但是户口毕竟不宜做出明确的价值衡量，也要考虑到司法判决的社会效应，因此赔偿的范围通常会结合劳动者的收入、已经履行的服务期期限等因素，在一个较低的幅度内予以支持。

二、多次违反竞业限制义务能否多次主张违约责任

这个话题又包括以下几个分话题：多次违反竞业限制义务能否多次主张违约责任；在职期间与离职后竞业限制义务能否多次主张违约责任；关于竞业限制补偿返还时应当返还含税金额还是扣个税后的实发金额。

1. 对于劳动者基于不同的行为多次违反竞业限制约定的，应当多次承担违约责任，这并不违反一事不再理原则。但是如何界定应再次当承担违约责任的行为起点成为讨论的分歧点。一般而言，在生效判决或者裁决作出后，要求劳动者继续履行竞业限制义务，但劳动者不履行的，可以认定为再次违反竞业限制义务，这种情形是不存在争论的。但是在以下情形下，是否成立多次违反竞业限制义务并承担多次违约责任则存在较大分歧，如：（1）在前一司法程序尚未完结之前，劳动者作出了另一竞业限制行为的，比如：由存在竞争关系的A公司又跳槽到有竞争关系的B公司，或者自行设立竞业限制的公司，是否属于多次违反竞业限制约定，是否应当多次承担违约责任；（2）在职期间违反的竞业限制与离职后违反竞业限制是否可以认为属于多次违反竞业限制约定，特别是当在职期间与离职后在同一竞争关系单位任职的情况下，是属于前一行为的延续，还是单独成立一个新的违约行为？这些问题尚有争论。

2. 关于在职期间是否能约定竞业限制违约金的问题，从我的个人角度来看，起初，我认为应当是已经形成共识的问题，即在职期间可以约定竞业限制以及违约金。但是没有想到这个话题仍然存在很激烈的争执。一种观点认为，从法律规定来看，法律并没有明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务，而从《劳动合同法》第25条来看，在职期间的竞业限制违约金并不在法律允许设定违约金的范围之内。但是现实中又要去处理在职期间竞业限制的问题，虽然企业可以通过法律规定的损失赔偿的方式去追责，但是现实的情况是非常难认定损失的。于是就出现了支持在职期间竞业限制违约金的司法判决。另一种观点认为，竞业限制义务的法律来源主要为《劳动合同法》第23条的规定，从该条款的文意解释角度来看，并未对竞业限制区分在职与离职。从条款原文来看，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，”，该段表述并未提出竞业限制义务的存在期间为在职或离职的概念。该条款进而规定“并约定在解除或者终止劳动合同，在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。”我个人理解，后半句的规定主要是提出竞业限制义务在解除或者终止劳动合同后应当在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。法律条文没有规定在职期间应当支付竞业限制经济补偿的内容，并不能倒推出在职期间不能约定竞业限制义务。如果再结合《劳动合同法》第24条的理解，第一款规定了负有竞业限制义务的人员范围以及竞业限制的范围、地域、期限等由用人单位与劳动者作出约定。该条款也未规定竞业限制义务只能在离职之后，没有明确竞业限制义务是在职期间还是离职之后。而第二款规定了“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”我理解，该条款规定了在解除或终止劳动合同后承担的竞业限制义务不超过二年。既然存在“在解除或者终止劳动合同后”，相对应的就存在解除或终止劳动合同之前，该期间并没有从法律条文中被否定。离职后竞业限制期间不超过二年的规定，亦不能反推出在职期间不能约定竞业限制义务的结论。

3. 关于竞业限制补偿返还时是否含税的问题，首先，我们认为，竞业限制补偿的纳税义务人是劳动者，而用人单位只是代扣代缴义务人，补偿中本身是包含了劳动者应当承担的个人所得税的。在返还的情况下，因为不应当是劳动者的收入，因此也不存在纳税的问题，应当按照税前的金额返还。但是在实践当中，劳动者个人去要求税务机关返还税款有现实难度，包括税务机关对于是否应当返还、何种计税标准尚无统一的认知，造成司法实践当中会考虑到劳动者主张税务机关返还税款的难度，一般情况下，会以税后金额来判决返还。这也体现了裁判者在处理社会现实问题时的智慧。

北京市兰台律师事务所  谢丽娜

2019年8月31日

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