劳动合同不能继续履行的认定因素之思考

本文作者

谢丽娜   兰台劳动团队合伙人

在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有13年执业经验，担任朝阳区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。

劳动合同不能继续履行的认定因素之思考

这篇文章是入选8月份北京市劳动法学会案例研讨会的一篇稿件，在这个研讨案例中，因为解除通知确定的理由问题，用人单位被认定为违法解除，劳动者要求继续履行，本文想探讨的问题是用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的情况下，认定已经不能继续履行劳动合同时应当考量哪些因素。各地有一些“会议纪要”列举了不能继续履行劳动合同的具体情形，例如北京是以岗位的“唯一性”“不可替代性”作为标准之一，但是随之而来，什么是唯一性和不可替代性，又成为一个需要界定的问题。在此也要感慨一下语言文字的局限性，任何思维过程在形成语言和文字以后都不可避免的流失和被异化。本文从案例出发，提出以下观点：劳动合同不能继续履行的认定因素应当考虑：法律上或事实上不能履行；当事人双方的意愿（其中又包括继续履行的信赖基础是否丧失，以及劳动者对此是否有过错）；继续履行的履行成本过高。

一、基本案情

（一）试用期内用人单位单方解除劳动合同

李某与某科技公司于2018年4月2日签订期限自2018年4月3日至2021年4月2日的劳动合同，约定试用期3个月。李某岗位为信息安全顾问，李某入职后主要负责一项产品的方案撰写工作。公司很快发现李某并不能达到公司对于信息安全顾问这个职位的要求，经过多次沟通都不能写出符合公司要求的产品方案，而且李某表现出固执、人际关系不和谐的性格特点。

公司于2018年4月19日与李某解除劳动合同，《解除通知书》中载明“鉴于您在试用期的下述表现：在公司交办的编写“态势感知解决方案”工作中，经公司领导多次反复讲解，仍不能输出符合公司要求的文档材料；在公司领导对您的工作提出指导意见后，不但不能思考自身工作中是否存在问题，反而质疑领导有刁难。经公司综合考虑，认为您在试用期内被证明不符合录用条件，不能满足公司信息安全顾问岗位的专业性与职业性要求，因此，公司将依据劳动合同之约定，与您解除劳动合同。”

（二）用人单位被认定违法解除

李某申请仲裁要求撤销公司作出的解除通知，并要求继续履行。科技公司在《解除通知书》中十分详尽地列明了李某不符合录用条件的两点情形，科技公司难以举证已将包含上述情形的录用条件事先告知李某，因此，在仲裁、一审、二审阶段均被认定为违法解除劳动合同。

（三）用人单位大量举证劳动合同已经不能继续履行

为证明双方已经不能继续履行劳动合同，科技公司围绕着以下事实提交了证据：1、科技公司的主营业务范围是向政府、大型企事业单位提供信息安全系统服务，公司文化要求以诚信为根本；2、李某并未取得其在入职登记表中声称的国际认证的信息安全顾问资格证书（实际上早已过期）；3、李某在入职登记表和简历中填写的多段工作经历与实际情况不符（包括实际工作年限明显短于自己描述的工作年限、存在工商登记中查询不到的单位等）；4、李某撰写的产品方案完全是抄袭网络或者其他同事的工作成果；5、李某在庭审中自认其在职期间公司的信息安全顾问岗位有三个名额；6、在劳动争议期间，公司已经招满三个信息安全顾问，且均已履行劳动合同半年以上。

二、审理结果

仲裁、一审、二审均支持李某请求，继续履行劳动合同。其中，关于是否能够继续履行一节，一审判决认为，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。科技公司主张该岗位已有人替代无法继续履行，但双方均认可李某在职期间该岗位有三名员工，而现在仅有两名员工，现李某要求继续履行，公司未提举其他有效证据证明存在其他不能履行的情形，故本院认为双方应继续履行劳动合同。

二审法院认为，科技公司虽上诉主张李某所在岗位已有人替代无法继续履行，但本院认为，双方均认可李某在职期间该岗位上有3名员工，可见李某所在岗位并非不可替代性和唯一性的岗位，科技公司未提供充分证据证明存在其他不能继续履行的情形，对其公司无需继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。

三、评析意见

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

对于上述法律规定，从文义解释的角度来看，在用人单位违法解除的情况下，劳动者要求继续履行的，以继续履行为原则，以不继续履行为例外。然而什么是“已经不能继续履行”，法律以及司法解释并没有给出明确的规定。

（一）司法实践存在简单套用会议纪要认定是否不能继续履行劳动合同的情况，缺少令人信服的说理，不但不能息诉止纷，反而造成后续一系列新的劳动争议纠纷

为统一裁判口径，有些地区出台了类似“会议纪要”的文件。以北京地区为例，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条具体列举了劳动合同无法继续履行的主要情形。[1]

目前的司法实践中，裁判机构大多会参考此《解答》对能否继续履行作出认定。但笔者认为，《解答》列举的不能继续履行的情形，在司法实践中有被简单化套用和模式化裁判的趋势，对于当事人提出的“已经不能继续履行”的证据不作出实质回应和分析，缺少裁判者对于个案令人信服的说理。不但造成裁判结果难以令当事人信服，还造成了后续更多起连锁的劳动争议纠纷。

以本案为例，李某存在多段工作经历的不实陈述，并曾向多个用人单位提起劳动争议纠纷，索要高额赔偿。其与本案用人单位在劳动合同仅仅履行了十几天的情况下，用人单位即发现了李某并非信息安全顾问岗位的合适人选。虽然在解除劳动合同方面因为法定要件的缺失（本质上是对法律法规的理解和运用不够专业）可能存在违法解除的情形，但用人单位同时列举了大量证据证明双方已经不能继续履行劳动合同，而法院并未对此予以回应。

特别是在信息安全顾问岗位编制问题上，一审法院和二审法院显然对于是否能够继续履行存在不同的认知。双方当事人在庭审中均认可该岗位编制只有3人，一审法院认为公司提供的证据仅证明了目前该岗位有2人，所以不能说明无法继续履行。而在二审期间，用人单位虽充分举证该岗位已经有3名员工且均已经稳定的履行劳动合同，但法院却称因为该岗位编制有3人，所以不属于唯一性和不可替代性岗位。法院并未考虑若继续履行，用人单位只能将该岗位扩编到4人，是否是对用人单位用工自主权的一种过分干涉呢？

事实上，在二审判决作出后，并没有达到息诉止纷的作用，反而引发了一系列新的争议纠纷：1.李某向用人单位提起新的仲裁案件，要求用人单位支付继续履行一案仲裁和诉讼期间的工资以及损失；2.用人单位在二审判决作出后多次向李某发出返岗通知，但李某以后续又向用人单位提出了仲裁为由拒绝返岗，用人单位以旷工为由再次与其解除劳动合同，并申请再审，要求改判无需继续履行；3.李某针对旷工解除通知书，提出仲裁要求撤销解除通知，继续履行劳动合同。实际造成了纠纷周而复始的局面。

（二）《解答》列举的不能继续履行的情形只是一种参考，是否“已经不能继续履行劳动合同”应当结合个案当中的证据进行认定

笔者认为，本案例中存在对会议纪要的简单适用和理解偏差问题。首先，会议纪要本身并不是具有正式效力的法律渊源，对于用人单位举证的不能继续履行的证据，在没有任何说理和分析的情况下，仅以会议纪要标准为依据进行裁判并不妥当；其次，《解答》出台的目的是为了便于统一裁判口径，使一定范围内的裁判文书，在相似情况下的裁判结果具有可预测性，但裁判文书仍然要在个案当中对当事人观点和证据予以说理回应；最后，即便以《解答》作为裁判结果的参考，《解答》也并未对不能继续履行的情形穷尽列举，且解答本身就保留了兜底条款以便个案中自由裁量权的应用。

关于是否已经不能继续履行的认定，笔者认为在个案当中裁判者应当结合证据和具体情况作出慎重的认定。用人单位违法解除劳动合同，实质上是一种违反劳动合同约定的违约行为，而继续履行正是对于违约行为后果的一种法定责任承担形式。类似的违约行为后果的规定，在《合同法》中亦存在继续履行的规定，同时区分了金钱债务与非金钱债务。[2]在劳动合同领域，由于劳动关系人身依附性极强，具有经济从属性、组织从属性和人身从属性，因而劳动合同的履行具有《合同法》中的金钱债务及非金钱债务的双重特性。

参照《合同法》中关于非金钱债务履行的例外情形，笔者对于《劳动合同法》第四十八条中“已经不能继续履行劳动合同”的认定因素提出以下建议：

1.法律上或事实上不能履行

在主体不适格和劳动合同到期的情形下，劳动合同从法律上或事实上不能继续履行。主要包括《解答》中列举的用人单位破产、关闭、撤销、解散，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同到期终止且不存在应签订无固定期限劳动合同等情形。

2.当事人继续履行劳动合同的意愿以及过错

（1）若劳动者表现出的继续履行的意愿不强则不宜继续履行

《解答》第8条指出，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。但是，《解答》并没有排除对不继续履行这一例外情形的适用，相反，第8条明确指出，在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

《解答》第9条列举的“劳动合同确实无法继续履行”中体现劳动者继续履行意愿的内容主要有劳动者已入职新单位的，以及仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的。

（2）用人单位的意愿不应当完全被排除在考量因素之外，若劳动者对于用人单位丧失信赖基础亦存在一定的过错，则不宜强制继续履行

基于劳动合同的人身属性，劳动合同履行的过程中劳动者服从用人单位的管理指挥，信赖关系是劳动合同履行的重要基础。如双方已丧失相互信任的基础，那么劳动合同继续履行也十分困难。因此在双方劳动合同履行时间较短，双方已产生较深矛盾的情况下，应认定为劳动合同继续履行的基础不存在，不宜再强制继续履行劳动合同。

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》表明，依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

笔者也不完全赞同中山市参考意见的观点，既不能忽视劳动者的就业权，亦不应当无视用人单位的用工自主权。例如，在本案当中，用人单位系一家提供信息安全服务的企业，无论是其产品本身的要求还是提供服务对象的要求，诚信是最重要的基本条件，企业对于员工提出较高的诚信要求亦属于正常管理范畴，与李某的信息安全顾问这一高级职位相匹配。在双方劳动合同仅仅履行了十几天的情况下，并且背景调查中显示李某重要资质、工作经历造假，用人单位已经不可能再对李某产生信赖基础而交给其工作任务。在此种情况下，劳动者对于双方信赖基础的丧失的确存在过错，强制要求双方继续履行劳动合同只能造成层出不断的难题和纠纷。

3.继续履行的履行成本过高

《解答》第9条中提出了一个不可替代性和唯一性的观点，也即，将劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见。这里的不可替代性和唯一性的法理基础，笔者认为正是《合同法》第一百一十条第一款第二项规定的继续履行的例外情形——债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。《解答》虽然以总经理、财务负责人举例，但笔者认为并不能狭义的理解“不可替代性”，如果劳动者的岗位属于比较稀缺的或者用人单位有明确的岗位数量规划的，此类岗位的一般薪酬待遇也较高，若其岗位已经被他人替代，要继续履行则需要把其“替代者”解除或者变更劳动合同，显然继续履行的成本过高。

在本案中，用人单位全部员工100余人，而信息安全顾问岗位只有3个人的编制。该岗位不属于通用技能岗位，在已经有3名劳动者在岗并稳定履行劳动合同的情况下，不宜强制要求继续履行。假设继续履行，用人单位势必要变更现有岗位上的人员或者变更李某的岗位，有可能引发新的劳动争议纠纷，增加用人单位继续履行的成本。

《解答》列举的情形是否限制了法官在个案当中的自由裁量权和处理纠纷的智慧？机械性套用《解答》的标准、缺少以理服人的论述难以达到息诉止纷，反而会传导性地引发后续的多个劳动争议案件，无论从司法效果上还是社会经济效果上都会造成极大的浪费。

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[1]《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条提出“用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行？”并进一步解答如下：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”

[2]《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

本期编辑：鞠海艳

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