大邦丨“演出直播”的三大合规要点

为满足疫情防控期间及疫情防控常态化人民群众的精神文化生活的需求，近期各大直播平台陆续推出“演出直播”产品，为近期因疫情防控措施取消的部分现场演出¹提供了在线观赏的良机。通过“直播”形式传播“演出”有别于传统意义上的“公开演出”，进而可能产生表演者（演出单位）在著作权人对表演权授权许可之外的补充授权，以及授权范围的问题。本文以表演者（演出单位）作为权利保护与合规对象，结合相关案例，简要梳理三大合规要点，以备表演者（演出单位）筹划“演出直播”之前参考适用。

合规要点一：“演出直播”涉及的行政许可

“演出直播”一般包含视频与音频的单独或合成的演出内容，属于“视听节目”。依据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》（2015修订）、“分类目录”等法律法规，我国境内对提供互联网视听节目的传播行为落实行政许可制度，根据提供的互联网视听节目的内容类型分类须申请《信息网络传播视听节目许可证》²。按照“演出直播”的途径和方式，“演出直播”可能存在6类等不同形式服务活动，即“现场演出的直播”、“现场演出的点播（回放）”、“现场演出录音录像的直播”、“现场演出录音录像的点播（回放）”，“与演出相关的短视频直播”、“与演出相关的短视频点播（回放）”等，且一般包含全部或者部分制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目的行为，或者为他人提供上载传播视听节目服务的活动，根据《互联网视听节目服务管理规定》（2015修订）的规定，类似活动属于提供互联网视听节目服务的行为，故此，应当取得《信息网络传播视听节目许可证》。

表演者（表演单位）自行或者委托第三方平台提供“演出直播”内容，应当根据“演出直播”内容与提供方式的差异，审查本单位或委托的第三方播放平台是否具备对应分类的《信息网络传播视听节目许可证》。根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》（下称“分类目录”）的规定，《信息网络传播视听节目许可证》按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分类核发，业务类别分为播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务、特定类别（4类）等，接收终端分为计算机、电视机、手机及其它各类电子设备。结合前述相关行政许可备案制度的介绍，依次分析前述不同形式的“演出直播”对应的互联网视听节目类型：

（1）演出单位在自营的网站等平台直播舞台剧演出现场的互联网信息业务，可能落入“分类目录”第一类第（五）项，第二类（三）项。

（2）演出单位在自营的网站等平台提供现场演出的点播（回放）的互联网信息业务，此处的“点播”、“回放”具有《著作权法》第十条第一款第（十二）项对信息网络传播权的交互式特征的要求，也与“分类目录”的具体分类基本吻合，即第二类（六）项。

（3） 演出单位在自营的网站等平台直播演出录音录像制品的互联网信息业务，与“分类目录”第二类（七）项描述类型吻合。

（4）演出单位在自营的网站等平台提供与舞台演出相关的短视频包含主持、采访、访谈、评论等互联网信息业务，在编排、演出、制作、存储等文艺创作和互联网视听产品创作两个层面的活动基础上，增加主持、采访、访谈、评论内容，可以归入“分类目录”第二类（二）项。

（5）如果现场演出已经摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，包括完整的现场演出和节选的段视频，依据《著作权法实施条例》（2013修订）第四条的规定，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。鉴于持有《信息网络传播视听节目许可证》并无权独立制作视频节目的规定，演出单位还需要根据拍摄作品的类型另行申请《广播电视节目制作经营许可证》等行政许可。

小结，我们认为演出单位在自营网络平台提供互联网视听节目（演出录音录像、节选短视频）需要获取对应类别的《信息网络传播视听节目许可证》，以覆盖直播、点播、回看的业务；也可以委托具备对应类别的《信息网络传播视听节目许可证》的第三方提供“演出直播”的互联网视听节目。不过，提供“直播”现场演出的互联网视频节目属于“分类目录”第一类第（五）项³还是第二类第（七）项⁴，需要结合具体演出内容另行确认行政许可的可行性。

合规要点二：表演者基于“演出直播”需要的补充授权

对于表演授权与作品著作权归属于同一主体，“演出直播”可以置于著作权人权利保护范围内全面审查，本文暂不予讨论。依据《著作权法》（2020修订）第三条（作品及类别）、第十条（著作权人的权利）、第十六条（双重许可）及相关规定，“演出直播”可能涉及剧本复制权、信息网络传播权、广播权及其他由著作权人享有权利的行使，也必然与表演者（演出单位）演出现场直播和公开传送权、演出录制权、表演的录音录像制品复制、发行、出租权息息相关。对于表演者（演出单位）是否需要在既有表演权授权的基础上补充取得剧本作者、独立作品作者的其他权利授权，以涵盖各类“演出直播”对应的互联网视听节目的业务形态，需要具体分析：

（1）假设，直播正在公开演出的表演的，基于直播方式是否具有交互式的特点，可能分别落入《著作权法》第十条第一款规定的著作权人享有的“信息网络传播权”和“广播权”权利保护范围，同时受《著作权法》第三十九条规定的表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演的权利。故此，表演者（演出单位）可能需要补充获得作品“信息网络传播权”和“广播权”，第三方播放平台还需要取得表演者从现场直播和公开传送其现场表演的权利许可。

（2） 假设，将已公开演出的特定场次演出的录音录像，在事先预定的时间向公众提供在线观看，也就是通常理解的只单次播放的“直播”行为，则首先落入《著作权法》第四十四条第一款的邻接权保护范围，即录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；同时，依据该条第二款的规定，提供该项互联网视听节目还应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。故此，演出单位可以在取得表演权的同时，要求取得对应的“直播”权利。

（3）假设，公众可以自行选定时间观看“演出直播”，也将落入《著作权法》第四十四条第一款的邻接权保护范围；同时满足《著作权法》第四十四条第二款的规定，即此类互联网视听节目传播行为应当取得著作权人的广播权、信息网络传播权的许可，以及表演者通过信息网络向公众传播其表演权。我们认为，尽管《著作权法》对于著作权人享有的广播权与信息网络传播权按照是否具有交互式予以区别并独立保护，但对于表演者通过互联网提供演出、录音录像制作者通过互联网提供录音录像制品并未明确区分类型。故此，演出单位可以在取得表演权的同时，要求取得对应的“直播”权利，且授权条款应当约定详细，与实际采用的传播方式一致。

（4）假设，以现场朗诵信件方式表演文字作品，无论是在线提供演出录音录像还是直播现场演出，则可能同时需要获得著作权人的复制权授权。以“陈杰等与黑龙江广播电视台等信息网络传播权纠纷一案”为例⁵，法院认为“涉案节目以字幕的形式固定并再现了涉案书信的部分内容，虽然对书信内容进行了部分改动，但并未形成新的表达，因而仍构成对涉案书信的复制。”

（5） 假设，剪辑演出录音录像后向公众在线提供“演出直播”的，仍可落入《著作权法》对著作权人享有的信息网络传播权、作品完整权、表演者许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利保护。以“西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司与上海箫明企业发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案”为例⁶，法院认为，被告将涉案作品置于向公众开放的网络服务器中，虽然可能一次播放的片段只有1分钟，但其复制、再现涉案作品的性质没有改变，整部涉案作品的任何一个节点均可被识别并播放，已经影响涉案作品的正常使用，不构成合理使用。

（6）假设，在多个平台同时提供“演出直播”的，涉及“网络同步转播行为”⁷，可能同时落入著作权人其他权利的保护范围。以“中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信有限公司侵害作品广播权纠纷一案”⁸，法院认为，现行《著作权法》对广播权的规定尚不包含通过信息网络对电视节目信号进行转播的行为，因此，适用《著作权法》第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”来认定涉案APP未经权利人许可同步转播涉案节目侵犯原告著作权。

小结，在“四网融合” ⁹的背景下，广播电视、网络电视结合各类终端必然产生多种类的互联网视听节目提供模式，加之有关“演出”的互联网视听节目容的多样性，表演者（演出单位）还是需要具体分析后明确涉及的表演者权利以及对应的著作权人的权利，并进一步审查前手权利许可的适当性与合法性。

合规要点三：重视权利来源（著作权权属）审查

鉴于“演出直播”互联网视听节目提供模式的差异，表演者（演出单位）更应当重视对基础权利来源的审查，即剧本、独立作品著作权人的权利归属的审查，确保表演权及与“演出直播”相关权利取得基础的合法、稳固。

依据《著作权法》（2020修订）第九条（著作权人）、第十三条（演绎作品权利归属）、第十六条（双重许可）、第十八条（职务作品）、第十九条（委托作品）、第四十条（职务表演），《著作权法实施条例》（2013修订）第十一条（职务作品）、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第十二条（委托作品约定不明的适用规则）及相关规定，著作权属于作者，创作作品的自然人是作者。法人单位主持创作¹⁰的演出剧本，在符合法定条件下归入特殊职务作品类型，剧本的创作者（作者）对剧本享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励。在演出剧本、舞美设计、服装设计、词曲等独立作品是演绎作品、委托作品的时候，需要具体分析审查权利基础：

（1）演出单位主持改编（翻译）的演出剧本：涉及两层权利归属的判断，一层是改编、翻译等演绎作品权利归于改编、翻译人享有，一层是适用特殊职务作品的规则，确认演绎剧本著作权除署名权的其他权利由法人或者非法人组织享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

（2）演出单位委托外部编剧创作的演出剧本：涉及委托作品的权利归属规则，即著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

（3）演出单位委托外部编剧改编（翻译）的演出剧本，涉及两层权利归属的判定，一层是改编、翻译等演绎作品权利归于改编、翻译人享有，一层是委托演绎（改编、翻译）作品的权利归属依据委托合同予以判定。

（4）假设，演出单位获得许可的演出剧本：一般情况下作者实施许可的同时并不放弃原来作品的著作权权利，并不涉及著作权归属的争议。

综上，演出单位在实务中可以通过委托合同约定取得委托作品/演绎作品的著作权（署名权除外），通过许可合同约定取得表演权（建议明确现场表演、机械表演）以及“演出直播”所涉权利；也包括对单独享有著作权的编舞、编曲、舞美设计、服装设计作品的著作权人享有权利的必要的授权。此外，演出单位通过与内部员工（编剧、舞美等演出主创者）的劳动合同调整明确特殊职务作品、职务演出权利归属（署名权除外）。以此，为“演出直播”互联网视听节目的提供，做好必要的前置合规审查。

[1] 根据中国演出行业协会综合调研票务平台、剧场、演出经纪机构，从2月中旬至3月中旬期间演出取消或延期的场次超过4000场，3月下旬还将有约30%的项目停演或延期。

[2] 申请主体要件参照《互联网视听节目服务管理规定》第八条。

[3] 重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播服务。

[4] 一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务。

[5] 案号：（2020）京0491民初2880号

[6] 案号：（2020）京0491民初2769号

[7] 即正在直播的电视节目通过互联网转码技术同步向公众进行转播的行为。

[8] 案号：（2020）浙01民终2830号

[9] 电信网、计算机网（互联网）和广播电视网（有线电视网）的三网融合基础上加入电网。

[10] 即为完成创作专门提供的资金、设备或者资料（“物质技术条件”）。

吕璇璇

合伙人/律师

专业：知识产权、民商事诉讼、刑事

Tel：[phone]

Email：[e-mail]

相关阅读

点击以下标题即可跳转

地址：上海市南京西路819号中创大厦21楼

电话：[phone]

传真：[phone]

电邮：[e-mail]

主页：www.debund.com

长按二维码关注

本文内容仅供读者参考，不构成律师正式法律意见。