大邦丨“隐性种草”的广告合规——《互联网广告管理办法》第九条的落地之困

国家市场监督管理总局公布的《互联网广告管理办法》已于2023年5月1日正式施行，其取代自2016年9月1日起实施的《互联网广告管理暂行办法》，意味着互联网广告监管领域告别“暂行”时代，进入了新的监管常态。

《广告法》要求广告应当具有可识别性，此次《互联网广告管理办法》（下称《管理办法》）在第九条中对互联网广告的可识别性提出了进一步的要求，这一规定将近年来一种常见的营销模式—“种草”拉入广告合规的视野。

“种草”是很普遍一种内容营销方式，原始的“种草”可能来源于消费者自发、主动地通过网络社交平台分享自己对商品或服务的心得体会，这也并非广告。随着新一代“种草”经济成为主流，越来越多的广告主利用“种草”的形式来推荐产品或服务，广告公司、MCN机构也越来越多的通过招募网红博主、KOL等有影响力的个体在社交平台通过“种草”的形式对产品进行推介。那么这一行为是否构成广告并且合法，在此之前并未有明确的法律规定或界限，通过以下两个案例或许可以了解一二：

高邮市市场监管局曾对一起“虚假种草”做出过行政处罚，扬州市某商贸有限公司为推广其销售的品牌服装，在2021年9月到11月期间安排员工在小红书上筛选并联系点赞数较高或拍照好看的服饰穿搭文案博主，只要博主同意在小红书上使用高热度词语编辑文案，发布其在涉案公司淘宝店铺下单购买服装的“种草笔记”，即可返还订单全款。后高邮市监局认定该公司以全额返款的形式诱导博主对所购买的商品作出虚假“种草笔记”的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，构成虚假宣传行为，最后作出罚款2万8千元的行政处罚。

上述案例中“虚假种草构成虚假宣传”的认定存在较大争议，现实中MCN机构联合网红博主、KOL甚至素人博主对产品、服务进行有偿“种草”的行为已经成为互联网业内常态。况且上述案例中发布“种草”笔记的博主均真实购买过相关服装产品，因此仅从博主收取退款而非单纯的无偿分享这一角度定义虚假恐已不太顺应当下的互联网广告业态。

反观2022年3月20日上海某文化传播有限公司的案例，该公司曾招揽400名流量博主，要求他们根据其事先编写好的宣传文案撰写推广图文并发布在个人的小红书账号上，主要内容均为关于隐形牙套产品的使用体验及正面评价，但经查400名流量博主在发布图文前和发布时均不是隐形牙套的实际使用者，该公司因构成“引人误解的虚假宣传”被上海市浦东新区市场监督管理局处以45万元的罚款。此案例将未实际使用而进行“种草”的行为定义为“虚假种草”显然更为合理。

从上述案例也可以看出此前对“种草”违法的监管处罚仍停留在反法领域。

本次修订的《管理办法》第9条第3款明确规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”。由此可见，以“种草”、“测评”、“安利”等形式开展的商品或服务推销活动将构成广告，且应显著标明“广告”标识，使之与一般的网络社交平台分享内容相区分。

相较于2021年11月26日公布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿》，该条款将“附加购物链接等购买方式”作为判断是否为广告的必要条件，但此前征求意见稿中规定单纯的经验分享、消费测评等“种草”推销行为或附加购物链接的推销行为均应当显著标明“广告”。因此结合这一调整对《管理办法》的条款进行理解，似乎可以解读为没有附加购物链接等购买方式的“种草”行为无需显著标明“广告”，甚至可进一步解读为该等“种草”行为不构成广告。但这一理解显然与《广告法》及《管理办法》下的广告定义相悖。另外，一旦“种草”内容附加了购物链接，其“种草”的属性则会大打折扣，对大部分人来说其已明显属于广告的范畴，又何来隐性之说，强制标明的意义又有多大。

之所以会存在上述矛盾，《管理办法》的这条规定可能更多的考虑到监管执法的实践困境，如果“种草”内容没有附加购物链接，在网络信息量如下巨大的当下，单从外观特征上无法界定其是否为广告，因而从执法角度很难去直接判断。此外立法者可能考虑到如不留余地“一刀切”的处理，似乎对行业发展不利。据了解，目前市监局对此类隐性软广告的执法口径主要是去查明广告发布者是否与广告经营者或广告主建立商业合作，收取费用等，即只要背后存在利益交换，则会被认定为广告。

《管理办法》实施至今已有三个月的时间，目前浏览小红书、知乎、微博等平台，大多附带链接的种草文案或视频广告仍没有标明“广告”二字，“第九条”是否能够“落地有声”尚有疑问。

通过威科先行以“《互联网广告管理办法》第九条”为关键词做行政处罚类检索，相关案例仅有四例，但有意思的是其中有一例是针对在抖音平台做视频广告但未附链接的处罚：

北京市门头沟区市场监督管理局在2023年7月25对北京某嘉餐饮管理有限公司依据《广告法》第五十九条第三款做出罚款200元的处罚，其在处罚公示中明确指出：“当事人于2023年05月03日、05月05日、05月09日、05月20日在抖音平台使用“福禄娃一家人火锅（上岸店）”商家账号发布含有“520福禄娃等你#等你来#爱就是一起吃好多好多顿饭#氛围感餐厅打卡”、“@福禄娃一家人火锅（上岸店）吃一口就夏天～上新品了杨梅冰汤圆#夏天就要炫口冰”、“吃火锅怎么能不尝一尝福禄娃家的呢？快约起来叭#这家店回头客超多”、“开心的一天又开始啦！快来找我吃火锅趴#艾特你的饭搭子请你吃#火锅约起来”的短视频，有推广其店铺和团购产品的行为，却没有任何广告标记，构成《互联网广告管理办法》第九条第一款规定行为。”

总体来看，对于“种草”广告的监管尚有漫漫探索之路。

在广告行业的实践中，博主发布的“种草”广告都是依托在各个互联网平台之上的，博主必须经过平台接单，并由平台抽取部分费用，私下接单的广告往往会被平台屏蔽、限制展示，以微博为例，其会在帖子上方标明“博文因涉及营销推广暂时无法传播”，限制其转发。由此可见“种草”营销是否标示“广告”二字与平台的作为密不可分。据了解小红书在今年4月也开启了新一轮虚假种草专项治理，从各大平台纷纷表达出的“端正”态度也可以看出，互联网广告的监管离不开对各平台的监管。

除本文讨论的《互联网广告管理办法》第九条外，此次《管理办法》也制定了很多顺应互联网广告发展现状的新规则，但广告监管立法的脚步仍然跟不上日新月异的互联网的发展。网络平台上依然充斥着很多“擦边球”的甚至不合规的营销内容，当然这可能也是很多广告公司现下的生存模式，那么怎样在广告合规监管与行业发展生机之间寻找平衡点，便希望立法者、执法者拿好手中的度量衡。

田姗姗

律师/专利代理师

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