大邦丨Sam Altman为何能去而复归？——关于科技企业创始人公司控制权的启示

前言

近日，著名AI技术公司OpenAI的董事会 vs. CEO风波终于尘埃落定。根据公开报道，这场风波的主要结果有二：一是之前被董事会开除的OpenAI创始人/CEO Sam Altman先生回归再任CEO，但是未重获董事席位；二是原董事会解散，成立新的“初始董事会”（Initial Board），由 Bret Taylor（董事会主席，前Facebook CTO、Salesforce联席CEO）、Larry Summers（前美国财长、哈佛校长） 和 Adam D'Angelo （唯一留任的前董事会成员，Facebook首任CTO，Quora联合创始人 ）组成。这个初始董事会将会在一个30人的董事候选名单中进一步遴选出一个9人左右的OpenAI新董事会。一场波及OpenAI，甚至整个AI产业的权力游戏很可能远未落幕。

与12年后才重回Apple公司的乔布斯和至今回归新浪遥遥无期的王志东相比，在被董事会解职后数日就翻盘的Altman无疑是幸运儿。西人威廉·詹宁斯·布赖恩（William Jennings Bryan）有言道：“命运不是机遇，而是选择；不是被动等待， 而是努力争取”。从Altman过往的人生经历来看，他不是一个喜欢被动等待的人，Altman能够复任OpenAI的CEO一定其来有自。

虽然因OpenAI尚未上市，信息披露义务有限，外界究探Altman回归的奥义很难达致以证据为支撑的确信，但是这场风波不外乎是一个关于公司控制权的老故事。有趣的是这场风波在短短数天内一波三折，公司利益相关各方在社交媒体上唇枪舌剑，最后以出人意料的方式结束，其中一定有些新启示足以供我等吃瓜群众消化。笔者借本文与各位看官一起浅要的探讨该事件给高科技企业创始人公司控制权问题带来的启示。

创始人公司控制权的意义

公司控制权概念自被提出后就一直是公司治理的核心命题，控制权的配置关系公司的兴衰成败，这是所有利益相关者必须做出的选择。此概念的内涵尚无统一观点，笔者综合各家学说，认为公司控制权是指“通过直接或间接的方式对公司的资产、人力资本以及经营管理施加支配性影响的能力”。

公司创始人不同于只重视投资回报的一般财务投资者，他们对公司倾注了除财务目的之外的心血，公司承载了他们的人生理想，就像是父母对待子女一般。但也正因如此，创始人与“野蛮”投资者之间经常发生关于公司控制权的博弈，尤其是在公司引入产业战略投资者或者经过多轮融资之后。如果将IPO比作一家公司的成年仪式，那么在此之前，只有公司创始人是“未成年”公司利益最可靠的维护者（虽然不一定合格）。我们也可以看到，大多数上市公司直至上市前一刻，创始人或团队始终保持着对公司的控制权。因此，探讨创始人的公司控制权具有重要的现实意义。

实现公司控制权的常见方式

虽然公司控制权概念在公司法学界以及实务界被广泛的应用，但目前我国法律并没有对公司控制权进行单独的规制。在实践中，实现公司控制权的方式往往被归纳到股东会控制、董事会控制、管理层控制三个层面，下文简述之。

1、股东会控制

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十三条第二款规定，（有限责任公司）股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。换言之，持有三分之一以上表决权即对上述重大事项拥有一票否决权。需要注意的是《公司法》第四十三条使用“表决权”而非股权。根据《公司法》第四十二条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可见，有限责任公司股东会内同股不同权是合法的，第四十二条正是契约自由这一私法基本原则在公司法上的典型体现。

公司章程是公司的“宪法”，代表三分之二以上表决权的股东拥有修改公司章程的权力，意味着其在合法范围内几乎可以为所欲为。创始人在持有股权比例低于三分之二时也应尽力归集其他股东的表决权，使其代表的表决权超过三分之二；次优选项是不低于二分之一的简单多数；在经过数轮之后，可能股权结构已经高度分散，此时创始人代表的表决权最低也要高于三分之一，否则难言对股东会的控制。

实现表决权归集的常见方式有，表决权代理、一致行动人协议、有限合伙持股、创始人代持股权、特定事项的创始人一票否决权等；对于采用境外架构的股份有限公司还可以使用"AB股架构"。根据《公司法》第一百零三条的一股一表决权规定，我国股份有限公司不能存在“同股不同权”的情况，不过我国目前已在科创板IPO业务中开展了"AB股架构"试点工作。以上方式各有利弊，创始人应根据本公司具体情况采用，例如京东发行上市前，曾有11家投资人将其投票权委托给了刘强东行使。

2、董事会控制

根据《公司法》，股东会是公司的权力机构，董事会是执行机构。随着公司规模扩大，内部分工专业化，股东构成多样化，董事会成员因其靠近公司和市场，与股东相比，具有信息和知识优势，对公司的影响具有即时性，所以控制董事会是掌握公司控制权的一个重要方面。常见的控制方式有，董事席位的指派权、提名权、限定董事任职资格、限制单次改选董事的比例、提高通过特定事项的表决权比例、一致行动协议等，例如阿里巴巴创始人通过合伙人制度对董事会的控制。需要注意的是需要谨慎看待董事（长）表决权代理的合法性。作为由股东选举出的董事，其表决权来源于代理股东权力，董事勤勉尽职行使表决权是一种义务，不应轻易委托他人完成。

3、管理层控制

管理层是股东会或董事会经营决策的执行人员，长期的工作积累会逐渐增强人岗关联度，增加其替换成本，频繁的更换人选也增大公司运营成本。对管理层的控制在一定程度上可以延缓失去股东会、董事会控制后不符合创始人意图的经营变化。创始人可以通过在股东会或董事会中对公司高级管理人员保持提名权、一票否决权、期权分配权等方式控制管理层。

Altman在OpenAI的处境

让我们再回到Sam Altman的故事。当地时间2023年5月17日，他在接受美国国会听证时回答了肯尼迪参议员的问题，否认从OpenAI赚了很多钱，并称自己获得的报酬只够支付自己的健康保险，而且他也没有OpenAI公司的股权，他为OpenAI工作是因为热爱。接着之前咄咄逼人的肯尼迪参议员面带神秘微笑提醒他请一个律师。完全没有思想准备的Altman甚至没有听清“律师”这个词，要求参议员重复了一遍。没想到数月之后竟一语成谶。

Altman在被OpenAI董事会解职前，任OpenAI董事、CEO，但是不持有股份，不仅他没有股份，其他董事会成员都没有。形成这种奇特治理结构的原因是，整个OpenAI实体体系的最顶层其实是一家名为OpenAI Inc. 的501 (c) (3)公益慈善组织（public charity），它是由Sam Altman、Elon Musk等于2015年12月共同创建的非营利机构，负责OpenAI的基础研究和公共使命，被OpenAI Inc.董事会控制。所有对OpenAI Inc.的投资都在法律上被视为捐赠。

但是理想与现实之间的腰围差距迫使Altman不得不开辟商业化道路以填饱研发团队的肚子，但又必须平衡OpenAI的公益初心。因此，OpenAI董事会设计了一套复杂的实体控制体系，实现OpenAI Inc.、员工、投资人雨露均沾并保持整个组织的公益性。因篇幅所限，本文不对OpenAI的实体体系做详细介绍，感兴趣的看官可以到OpenAI官网https://openai.com/our-structure阅读。简单的说，OpenAI Inc.通过其完全控制的中间实体间接控制了一家有限责任公司（OpenAI Global, LLC），这个实体负责OpenAI的商业化努力和盈利性项目，微软是它的少数股东。OpenAI Global, LLC的奇特章程体现了其公益性，主要特征在于它是一家利润封顶公司（Capped-profit），给投资者的回报最多是其投资的100倍（投资轮次越晚，倍数越低），其余的利润将反哺OpenAI Inc.。虽然前董事会给出解雇Altman的理由是“不够坦诚”，但AI圈内多认为董事会其他成员对Altman过于“激进”的商业化路线不满才是本次事件的根源。

显而易见，依靠公益理想的最大公约数组织起来的OpenAI董事会是非常不稳定的，历史上董事会曾经累积解雇了至少8名董事。人类的AI技术依然处于早期阶段，在宏大叙事背景下，所有人对于未来AI的憧憬和担忧都不会一样，人类社会还没有形成对AI开发和使用的统一管理准则或共识，OpenAI董事会成员的经营理念也没有获得经过合法途径形成的多数民意支持，甚至都没有经过OpenAI员工的选举，至多是少数信息科技精英的自我使命感使然。Altman被踢出董事会就是因为三名外部董事联合另一名作为OpenAI核心技术人员的董事Ilya Sutskever形成多数意见所致，甚至最大投资人微软也只在信息公布前15分钟得到通知。

启示一：实现高科技初创公司控制权的核心在于股东会控制

现代公司治理制度从20世纪上半段发端于美国，主要特点是现代公司的所有权同经营权相分离，主要由职业经理人和技术专家构成的董事会取得了公司的经营管理权，具有很大程度的独立性。当今国内外多数大型成功企业采用了董事会制度。大企业的董事会拥有诸如任命高级管理人员、决定企业兼并、发行股票等重大权力，给世人造成一种公司最高权力来自董事会的假象。但是在法律上来说，公司的最高权力始终来自股东会，董事会是代理股东们负责执行的机构，其权力来自于股东会，而股东的权利来自于以国家强制力为保障的法律，两者显然不可同日而语。

大型成熟企业的董事会制度之所以运行效果良好，主要原因在于公司的业务发展已经走上常态化，出资方没有意愿或没有精力从事管理事务。企业对于职业经理人的管理能力需求大于对重大技术创新和开拓新型市场的需求。而对于高科技初创企业来说，公司的未来充满不确定性，比如技术发展方向、市场形态、市场发展趋势等等，经营高科技初创企业不仅需要实控人拥有超常的技术能力，更需要他们凭借勇气、信心和热情去打破常规，创造未来。因此，在高科技初创企业中，董事会的重要性远不如成熟大型企业，有时董事会内的控制权博弈甚至严重影响企业发展。

OpenAI的董事会可以说是一个现实中极佳的失控案例。由于OpenAI Inc.的机构性质和章程，包括主要投资者微软和OpenAI员工在内，没有任何人员或机构可以约束它，成员的选任其实是以一种自我任命的方式完成。虽然Altman从OpenAI创立时就任董事，拥有选举或罢免其他董事的投票权，但是他还是被踢出了董事会。前董事会作出解除Altman董事、CEO职务的决定之前，甚至都没有找到接替他的人选，可见内部权力或路线斗争的激烈。据称，在一次视频会议上，前董事Helen Toner在提到开除Altman一事时说道：“即使公司因此解散，也符合董事会的使命”。对投资人和其他利益相关者而言，这是赤裸裸的不负责任言论。当然如果从OpenAI的公益初心来看，或许她是对的，公众如何看待此言就仁者见仁智者见智了。

不论如何，我们可以通过OpenAI前董事会的表现发现，在没有股东会监督的情况下，前途模糊的高科技初创企业董事会很容易因内部成员的路线或权力斗争而拖累企业。另一个例子是Twitter，三个创始人都没有股东会控制权，在Twitter上市时，持股最多的联合创始人Evan Williams仅持有公司约10.4%的股份。三人轮流任CEO，为争夺权力明争暗斗十几年，直到公司被马斯克收购才结束，但是公司已经跟Facebook不在一个梯队上了。此外，根据我国《公司法》，董事会施行一人一票制度，初创企业董事会成员人数通常较少，创始人董事的表决权归集效果变数很大。总之，股东会控制才是实现公司控制权的王牌。

启示二：高科技企业创始人控制公司的隐形底牌是人力资本

目前世界各国的公司法在规制公司治理时普遍采纳“资本多数决”原则，即股东在股东会或股东大会上的表决权与其所持有的股份（资本）成正比，股东会或股东大会依持有多数股份的股东之意志作出决议，并以此作为公司的意志，对少数股东产生拘束力。同时，包括我国在内很多国家法律也在尊重意思自治原则下允许各种类型的“同股不同权”情况存在。笔者认为，这一例外并不违背“资本多数决”原则，投资者让渡在被投资企业股东会内的表决权比例也是出于对创始人知识、技能、能力的依赖。这些“非物质”因素不是资本能够购买到的简单劳动，它们实际上也是组织社会化生产的“资本”，1979年度诺贝尔经济学奖得主西奥多·W·舒尔茨将这些非物质资本称为人力资本，并系统的发展了该理论。

在现代经济中，科技对经济发展的推动作用越来越大，人力资本的作用大于物质资本的作用。在高科技经济领域，企业创始人所拥有或代表的人力资本是其创业的基础，外部投资实际上是人力资本的货币化。创始人在募集资金后招募员工、组建团队、提高技术水平、扩大研发规模的过程即是一种人力资本的增殖过程，这实在是创始人资本增长最快速的方式，创始人所代表的人力资本是他们与投资者进行博弈的隐形底牌。

如同货币不进入资本增殖过程只是财产，具有高端能力的员工如果不进入资本增殖过程，他的能力只是才华；进入企业后如果只提供简单劳动，员工对企业而言只是人力成本。优秀的企业创始人能通过良好管理将员工转变为人力资本。要实现这一转变，关键在于最大程度的消除劳动者与资本的对立。马克思对工业革命时代的欧洲社会进行观察和思考后，在资本论中写道：“劳动产品和劳动本身的分离，客观劳动条件和主观劳动力的分离，是资本主义生产过程事实上的基础或起点”。这是指劳动者不占有自己生产出来的商品，也不拥有生产资料，劳动者除了能提供劳动力，他一无所有，资本完成了人的异化，实现了它与劳动者的对立统一。当代企业员工可以通过持有公司股份，部分的参与利润分配，享受股价上涨的红利，从而激发科技创新的主动性，降低了资本与劳动者的对立。高科技企业中，人自身也是生产新技术的生产资料，比如计算机软件公司基本没有什么固定资产，公司最大的财富就是一支软件工程师团队，因此，高科技企业更加适合采用员工持股制度来激发创新活力，增强创始人掌握的人力资本。

在Altman被解职后，很多OpenAI高管及员工在X社交媒体平台上（原Twitter）写道：没有人，OpenAI什么也不是（OpenAI is nothing without its people）。OpenAI一共只有770名员工，而其中743名联名以集体辞职为筹码，要求董事会成员全部离职，并把已经离职的前CEO Sam Altman和前总裁Greg Brockman请回公司。这下一众投资者坐不住了，纷纷公开力挺Altman。那么Altman到底做了什么让绝大多数员工追随呢？

首先，当然是Altman在开启OpenAI商业计划的同时也启动了员工持股计划，但仅此一点并不够。在过去5年中，OpenAI经历了离职潮，其中离职创业的高管、工程师或其他员工就有30人，他们创立的公司总计融资超过10亿美元。离职的原因大致有二个，嫌弃chatGPT开发进展缓慢，抱怨CEO Altman“不务正业、对AI理解肤浅”。现在OpenAI的770名员工大部分是Altman开始商业计划后招募进来的。我们可以认为，现在的大部分员工对普惠性AI技术发展路径的看法与Altman保持“对齐”。与董事会的那些精英相比，员工更熟悉人间烟火的味道，或许在他们心中，Altman是实现在公益理想和商业利益之间保持平衡的最佳人选。

高科技企业创始人应当重视员工的招募、选任，不应盲目扩张团队，并积极培育形成企业价值共识。在选任员工方面，创始人至少不应放弃一票否决权，尤其是当其代表的股权比例低于50%的时候。另一方面，实施员工持股计划是人力资本增殖不可或缺的环节，有时甚至直接决定创始人对公司的控制权。当年俞敏洪先生被他的两个合伙人兼老朋友联合小股东挤出董事会，继而被迫辞去新东方总裁职位。他回忆说,“当时我用了一种策略。我把我拥有的 50% 股权拿出一部分来，送给新东方的新团队，他们这一力量可以让我跟元老抗衡。” 后来，创业元老发现，新东方未来持续发展还离不开作为创始人的他。俞敏洪得以再次回到新东方，并有了话语权（虞快. "俞敏洪过“三关”." 中国海关 (2010).）。

在实施员工持股计划时，应注意两个方面。第一，应当实质区分面向高管的股权激励计划和面向全体员工的员工持股计划，它们在IPO时的审核要求不同；第二，应当注意员工持股计划的合规性，例如股权转让价格、转让对象、流通与退出机制等，秉持公开透明、平等自愿、风险共担原则，尽量无缝衔接IPO核查要求。各位看官可在《首发业务若干问题解答》（54条）（2020.6.10实施）、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（一）》（2019.3.3实施）、《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（2020.6.12实施）等文件中查看相关要求或咨询专业人士，篇幅所限，不再赘述。

结语

OpenAI在官网的公司介绍中称：我们的使命是确保通用人工智能造福全人类（Our mission is to ensure that artificial general intelligence benefits all of humanity）。周公恐惧流言日，王莽谦恭未篡时，Altman复任CEO后能否坚守当初的公益初心，或许只有他自己知道。笔者对他持中立态度，不支持或否定他对OpenAI做出的改变。

他的近期经历让我们看到高科技企业中一个没有股东会监督的“失控”董事会可以对一家冉冉升起的明星企业造成多么大的影响，也让我们体会到高科技企业创始人所代表的人力资本的力量。创业是一场长征，在漫漫征途上请记住先主席毛泽东的那句话：把朋友搞得多多的，敌人搞得少少的。

王骞

生物化学与分子生物学博士

具有法律职业资格和专利代理师资格

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