划拨土地上房屋买卖合同的效力认定
关于划拨土地上房屋买卖合同的效力问题，各级法院不同时间的案例裁判观点并不一致，有认定合同有效，另一种认定合同无效。笔者拟通过检索相关案例对此问题进行分析探讨。
持有效观点：
刘合有、北京市农工商开发贸易公司确认合同无效纠纷案
（2019）最高法民再235号
基本案情
1994年10月30日，甲方金方公司与乙方刘合有签订《协议书（代合同）》，约定甲方为解决综合楼建房资金不足…乙方投资与甲方建综合楼，具体协议如下：一、建房地点…；二、甲方根据乙方投资金额，甲方将综合楼部分面积以5250元/㎡产权出让给乙方；…五、乙方按协议规定金额付清全部款项后，即拥有协议规定的房屋产权，乙方有权转让出售本协议规定的房产，甲方应协助乙方办好有关手续…。乙方刘合有接收涉案房屋后，自述于2008年4月将房屋专卖给第三人严国富。
一审审理期间，经询问金方公司作为甲方与刘合有作为乙方签订的《协议书（代合同）》的签订主体为农工商公司及刘合有。
涉案房屋已经取得房屋所有权登记，登记房屋所有权人为农工商公司，房屋所有权证号：京房权证丰国字第XX号，土地使用权为划拨取得。
一审争议焦点：其一《协议书（代合同）》的性质问题；其二该合同是否有效的问题
一审法院认为，从农工商与刘合有签订的协议书约定看，刘合有在支付固定款项后取得在建房屋的固定面积所有权，双方之间并不存在共担风险、共享利润合作开发房地产的事实。因此将其认定为房屋买卖合同。
关于该合同是否有效，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。本案中，涉诉房屋涉及的土地为划拨性质，根据法律规定，双方在买卖房屋时，应报有批准权的人民政府审批。因双方当事人签订的《协议书（代合同）》未经有批准权的人民政府批准，违反法律强制性规定，故应认定为无效。二审维持原判。最高院再审时改判该房屋买卖合同合法有效，理由如下：
第一，原判决依据的相关规定不应理解为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定的条文均未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。因此，即便《协议书（代合同）》违反该两条规定，亦不属于《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案《协议书（代合同）》的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。
第二，经有批准权的人民政府审批、批准并非《协议书（代合同）》生效的条件。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、第四十五条有相关规定，但该批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。
第三，认定《协议书（代合同）》无效有违诚实信用原则和公平原则。《协议书（代合同）》基于刘合有和农工商公司的真实意思表示签订，第五条明确约定刘合有付清全部款项后即拥有房屋的所有权，有权转让、出售房产，农工商公司应协助办好有关手续。《协议书（代合同）》签订后，刘合有履行了付款义务，农工商公司亦实际交付标的房屋，合同主要权利义务履行完毕已超过20年。现农工商公司起诉要求确认《协议书（代合同）》无效，违反合同约定，有违诚实信用原则。标的房屋现值已远超20多年前的购买价格，且在农工商公司认可的情况下，刘合有早已将房屋出售，认定合同无效将对刘合有及其后买受人造成巨大损失，有违公平原则。故《协议书（代合同）》基于双方真实意思表示签订，并不违反法律强制性规定，合法有效。
持无效观点：
张晓强、河南省冶金建材物资供销有限公司房屋买卖合同纠纷案
(2021)豫01民终1786号
2011年5月13日，张晓强与河南省冶金建材物资供销有限公司签订《房地产买卖契约》，载明：张晓强为买方，冶金公司为卖方，冶金公司自愿将座落在XXX的房产出售给张晓强，一次性付款，双方均同意2011年7月1日完成房地产交付；冶金公司保证上述房地产权属清楚，若发生与冶金公司有关的产权纠纷或债权债务，概由冶金公司负责并承担民事责任。上述房产办理过户需要的税费由张晓强承担；产权费及天然气等费用在收付款交付时由冶金公司代收多退少补，产权证在房屋交付使用后180日办理完毕。
后经法院调查，2006年，冶金公司取得案涉土地的土地使用权证，使用权类型为划拨、用途为仓储。2009年2月，冶金公司取得《建设工程规划许可证》，建设工程规划许可为仓储而非商品房，后冶金公司未按审批建设，建设成分套建筑，至今未办理审批手续，未取得商品房预售许可证。
在《最高人民法院民商事判例集要（建工房产卷下）》一书中，主编该书建工卷部分的编者通过两个截然相反的案例，最终得出的结论认为划拨土地未经批准进行私下转让，将造成国有资产的流失，危及社会公共利益，进一步得出《城市房地产管理法》第四十条第一款应属效力性规定，划拨土地上房屋买卖合同无效，除非一审起诉前经相关部门审批同意。
结合笔者摘取的上述案例分析观点和社会主义市场经济飞速发展的大环境下，政府的行政审批与合同效力到底应该是怎样的关系？在划拨土地上进行商业开发，该转让行为是否会损害国家利益及公共利益？
申诉人内蒙古普利房地产开发有限公司与被申诉人北京瑞德康住房开发股份有限公司房屋买卖合同纠纷案
最高人民法院（2014）民抗字第41号
民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同约定的义务。《城市房地产管理法》及《国有土地使用权合同解释》旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变规划土地的使用用途损害国家利益的行为。而本案中呼和浩特市政府已经批准了在划拨土地上进行商业开发，并未突破呼和浩特市政府的优惠政策范围和国家土地管理的目的。且瑞德康表示愿意办理土地出让手续及缴纳土地出让金，并未造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。
类似的案例还有上海曙光研磨材料厂有限公司与上海市公安局浦东分局房屋买卖合同纠纷案（2020）沪01民终6890号，结合一审、二审法院的观点：从立法意旨看，该条只是强调，转让以划拨方式取得使用权的土地上房屋，应当经有批准权的政府审批。该审批行为，针对的并非是债权合同本身，而是基于行政管控的需要等，针对物权变动的后果。若认定划拨土地上房屋的转让合同有效，也不会侵害公共秩序和善良风俗。至于是否符合城市发展的规划管理和土地管理等，属于合同履行层面的问题，由相关政府在办理审批等手续时处理。本案是划拨土地上的房屋转让，虽然存在“地随房走”情况，但并非单纯的划拨土地转让，不能简单适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的规定。至于上海曙光公司认为目前审批客观上无法完成，会导致社会公共利益受损，案涉转让合同应当无效，二审法院认为审批仅是为履行行政手续，相关当事人可在条件具备时依法缴纳土地使用权出让金，并不影响合同效力。
在我国，依据《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制。第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政管理部门同意，报原批准用地的人民政府批准。但根据以上案例的分析观点，笔者认为，在市场经济环境下，虽然根据物权法相关规定“房随地走”、“地随房走”，但划拨土地的转让并不完全等同于划拨土地上房产买卖，划拨土地上房产买卖是市场经济环境下意思自治的体现，而划拨土地的转让问题是属于行政管理法范畴，两者不可混为一谈。
附：相关法律规定
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《中华人民共和国物权法》
第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。该规定属于行政法规的效力性强制性规定，违反该规定的合同属于无效合同。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
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