破产管理人工作面面观——划拨用地上房屋的处置
陈鹏 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
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根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条和最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条，以划拨方式取得的土地使用权一般不能作为破产财产。
但实践操作上，对划拨用地上的房屋如何在破产清算程序中进行处置，势必引起债权人的关注，也考验着管理人的工作水平。
（一）政府收回划拨用地，并对地上建筑物等给予补偿。
根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条，“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”
又根据《土地管理法》第五十八条第一款，“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用：……（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；……”
再根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款、第三款，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。
……无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”
综合上述法律法规，在破产清算程序中，理论上存在由政府收回划拨用地，并对其上建筑进行补偿，将补偿金作为公司财产进行分配的可能性。
但需要注意的是，在实践操作中除非涉案划拨用地上的房屋恰巧在破产清算程序进行中被纳入动迁范围，一般各级政府及职能不能也不太可能仅仅因为企业破产，就针对该房屋量身定制回收补偿计划。
（二）允许以补缴土地使用权出让金的方式改变土地性质，进而转让房屋。
根据《城市房地产管理法》第四十条第一款，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”
又根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
综合上述法律法规，在破产清算程序中，管理人更愿意采用在经批准后，以补缴土地使用权出让金的形式将划拨用地改变为出让用地，进而将房屋作为完整的产权房屋进行转让。
虽然一般政府部门都更容易接受这种操作模式，但管理人仍需要特别注意在法院的协调下，与土地管理部门的及时、有效的沟通，避免在相关评估、拍卖程序启动，甚至已经成交后，由于种种原因无法改变土地性质，导致破产费用无意义的扩大，甚至引发其他纠纷乃至诉讼。
（一）抵押前的审批是保障抵押权效力的重要考虑因素。
根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”
从上述法律规定来看，如果抵押房屋附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该房屋与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则很可能被认定为抵押无效。
（二）但如果仅仅约定以自有房屋设定抵押并办理抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，仍可能被视为有效。
众所周知，按照“房随地走，地随房走”的原则，以地上房屋抵押的，所占用的土地使用权一并抵押；以土地使用权抵押的，其地上房屋一并抵押；二者未一并抵押的，视为一并抵押。
而根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条，“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”
在中国长城资产管理有限公司济南办事处与山东济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷二审一案中【（2006）民二终字第153号】，可以看到最高人民法院对上述规定中关于“一并抵押”，作了目的性限缩解释，将其限缩在当事人约定一并抵押的情形，当事人未约定一并抵押的而是仅将自有房屋抵押的，并不导致抵押无效。
（三）抵押权的优先受偿范围受到划拨用地的限制。
值得注意的是，即便在划拨用地上房屋抵押被认定为有效，其抵押权的优先受偿范围也受到划拨用地属性的影响。
对于一般破产企业而言，仍然是根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条，“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。”
可见在划拨用地上房屋，即便存在抵押权，土地使用权出让金的顺位仍高于抵押权。
在管理人进行破产清算工作中，综合考虑债务人名下划拨用地上房屋的实际状况，制订切实可行的财产变价方案，并加强与法院、政府部门的沟通，将有力地保障破产清算工作顺利进行。
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