股东借款债权在破产程序中的清偿顺序

蒋莉  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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在融资环境日益趋紧的情况下，“明股实债”已成为一种常见的投资模式。在“明股实债”的投资模式中，投资机构作为被投公司股东向被投公司发放股东借款模式是较为常见的交易模式。那么，在极端情况下，若被投公司破产，投资机构发放的股东借款在破产程序中的清偿顺序便成为值得关注的问题之一。在过往的工作中，笔者常听闻：股东借款债权在破产中劣后于普通债权。但我国的破产法中并未相关明确规定。

带着对股东持有的股东借款债权在清偿次序上是否应当劣后于其他无关联债权的疑惑，笔者就此问题做了简要梳理。

一

“衡平居次原则”是否等于“直接劣后处理”？

提到“支持劣后”处理，就不得不提“衡平居次原则”（又称为“深石原则”）。此原则源于美国联邦最高法院1939年在深石公司破产中泰勒诉标准石油电力公司案（以下简称“深石案”），是指在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权（包括股东、实际控制人以及关联公司等关联方与破产企业之间形式的债权）做出居次（即劣后）处理的特殊规则。

在深石案中，深石公司一直以来的经营状况比较特殊，包括：深石公司资本金始终不足；控股股东标准石油电力公司严格控制着公司经营决策权；控股股东标准石油电力公司为了减少其对深石公司的股东借款不断用深石公司名义发放再融资以及债转股；控股股东标准石油电力公司利用其对深石公司绝对的控制权进行有利于自身利益的关联交易，形成了金额较大的关联债权。由此可见，深石公司完全在控股股东的控制之下，而控股股东基本是基于自身的利益在运营公司，其行为已经损害了其他债权人的利益，因此，法官最终认定在深石案中：控股股东持有的关联债权应当劣后于其他无关联债权乃至优先股股权受偿。

由此可见，“衡平居次原则”不等于“直接劣后处理”。适用“衡平居次原则”至少需要股东从事了某种不公平的行为（但尚不足以构成“公司法人人格否认”），其行为损害了其他普通债权人的利益或者股东从中获得利益。

二

“衡平居次原则”在我国司法中的借鉴适用

2015年3月31日，最高人民法院公布了四个典型案例，其中的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“该案件”）一直被认为是我国借鉴美国“衡平居次原则”的典型案例。

在该案件中，天开公司是茸城公司的股东之一，其对茸城公司未实缴到位且同时对茸城公司享有债权；沙港公司是茸城公司的债权人。本案主要争议点在于：“出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。”该案件一审法院认为：若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东应承担相应的法律责任相悖；否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张。

该案件中，出资不实的股东意味着股东从事了“某种不公平的行为”，损害其他普通债权人的利益（公司资本金不足，偿债能力下降）且股东自身获利（减少了投入），因此，基本符合“衡平居次原则”。

三

现行法律对股东借款债权的清偿顺序的相关规定

(一)  《破产法》及其适用规定中关于股东借款债权清偿顺序的相关规定

《破产法》关于清偿顺序的相关约定如下：

第四十三条：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”

第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”

第一百一十条：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”

第一百一十三条：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》关于清偿顺序的相关规定如下：

第三条：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”

依据上述规定，破产债权清偿顺序如下：1）债权人和债务人互负债务，抵销债务人财产，《破产法》第40条规定的除外；2）担保债权；3）破产费用和共益债务，财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先破产费用；4）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；5）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；6）普通破产债权。

但是《破产法》以及相关规定中，对于包括股东借款债权在内的股东债权的清偿顺序并未做明确规定。

(二)  《全国法院破产审判工作会议纪要》（2018年3月4日）中关于股东借款债权清偿顺序的相关规定

《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”此条是对《破产法》规定的有效补充，虽只是以会议纪要印发，但实践中具有指导意义。

值得注意的是，本次《全国法院破产审判工作会议纪要》中关于“关联企业破产”的相关内容。会议认为，人民法院审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。特别在第39条中明确提到“协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”

上述第39条中的“关联企业成员之间的债权债务关系”范围较广，股东借款债权属于关联债权的一种情形，应适用第39条的相关规定。该规定也是借鉴了“衡平居次原则”，与最高院发布的典型案例内在精神一致，当股东借款债权因“不当利用”而形成，给外部债权人的利益受到损害时，应当劣后于其他普通债权顺序清偿；但前提依然是“不当利用关联关系”，即不意味着所有的股东借款债权均劣后于普通债权清偿。

四

总结与建议

综上所述，根据目前我国的相关规定以及司法实践，股东借款债权并非当然的劣后于普通债权，仅在该股东借款债权的形成原因是基于“不公平”“控制”且损害普通债权人利益的情况下，该股东借款债权劣后于普通债权。

但虽有上述规定的支持，股东借款债权在破产程序中也非“高枕无忧”。投资机构更需要注意其投资行为以及其风险管控项目公司的行为。

在通常情况下，在投资初期直接发放的股东借款，不存在侵害普通债权人的利益，也不存在“不公平”形成债权的情形，不符合劣后于普通债权清偿的情况。但若投资机构利用股东的优势，在项目公司已资不抵债但其他债权人不知情的情况下，优先要求公司偿还自身未到期借款或者利用自身的控制权实际行使损害普通其他债权人的行为的，并不排除股权债权在破产程序中被要求劣后于普通债权清偿的可能性。建议投资机构作为“名义股东”缴足注册资本（通常注册资本金额较小）并在设置风险防范措施时结合项目公司对外负债情况全面考虑，以实现利益最大化。

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