创意营销的擦边球广告风险（二）：“种草”、公众号图文广告、讲座、访谈、影视综艺
The following article is from 商业合规观察 Author 田小丰律师
前 言
上篇围绕表情包植入广告、微电影广告、弹幕广告、直播电商广告，对常见问题进行分析并提供相应的合规建议。本篇将聚焦“种草”、私域流量广告与微信公众号图文广告、以讲座访谈形式发布的产品或服务广告、电影电视剧综艺节目的植入广告与中插广告等场景。
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种 草在商品推销时，企业还会利用社交电商或者是利用小红书等社交媒体来进行“种草”。我们经常说的“被谁种草了”，就是指将一些推销、推荐、证明信息承载在特定的内容中，借此影响消费者的消费心理的过程。即：通过一些个人体验、消费评测、消费的经验分享，（既包括素人，也包括一些比较有影响力的大V），实际上影响大众的消费心理。这些“种草”软文中，不乏夸大、名不副实，甚至虚假的情况，特别是一些景点写真、酒店外景等——消费者们经常去了以后才发现，它们和“种草”软文或“卖家秀”中的内容，差距非常大。
常见问题：虚假广告。“种草”软文中的虚假广告，其主要形式既包括完全无中生有的虚假广告，也包括通过所谓不可重复的产品试验或产品测评，对产品进行推荐。
合规建议：应注意“种草”文章内容的审核，确保广告内容与商品信息一致。同时，还应注意对产品试验或产品测评的方案的审核，避免因试验或测评方法不科学、不公正或与消费者在生活中实际使用产品的情形出入过大，而出现误导消费者的情形。
常见问题：不当贬低其他生产经营者的商品或者服务（即：商业诋毁）。“种草”软文的另一大特色，就是通过比较，宣称特定产品或服务的优势，从而进行商品推广。但在此过程中，一些“种草”软文作者会设定不合理的比较条件或者选择不具有可比性的点，伪造比较结果。还有的“种草”软文作者会在没有事实根据的情况下，纯粹贬低竞争对手的商品或者服务，间接宣传自身竞争优势。上述行为，都可能违反我国《广告法》第十三条。
合规建议：应谨慎进行对比宣传。如需制作或委托他人制作此类“种草”广告，应当注意如下几点：其一，应当注意广告内容的审查，确保比较过程、比较内容及比较结果的真实、客观。其二，应当保留比较试验或比较测评的相关书面证据，以免比较广告被认定为片面、不客观或引人误解。其三，尽量对比较对象进行匿名化处理。其四，在比较广告中，还应避免使用侮辱性语言和否定性评价。
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私域流量广告与微信公众号图文广告私域流量和微信公众号主要包括：社交平台营销的开屏广告，微博、微信朋友圈发布的产品推荐帖、文章、视频等。一些旅游博主发的笔记、游记、视频笔记等诸如此类，都可能通过私域流量来进行商品推销。同样地，如果这些文章、视频包含了相应的广告内容，或推荐产品和服务的内容，也会被认定为广告。
常见问题：虚假广告。实务中，如果微博、微信朋友圈发布的产品推荐帖、文章、视频等含有与实际情况不符的所谓的“产品宣称”，则可能被认定为虚假广告。这是私域流量广告与微信公众号图文广告中的常见法律问题。
合规建议：对此，需要对广告文案、配图、表情包、视频、音频等进行审核，确保广告内容真实、准确、科学，无误导消费者的情形。其中，对于配图，需要关注其是否经过修图而出现失真的情况，对于视频，除了要关注画面修图问题外，还要关注其内容是否经过剪辑，避免商品介绍有断章取义之嫌。
常见问题：不当贬低其他生产经营者的商品或者服务。
合规建议：私域流量广告与微信公众号图文广告中出现产品或服务比较的，还应注意商业诋毁这一法律风险，谨慎进行对比宣传。如需制作或委托他人制作此类广告，应当注意广告内容的审查，确保比较过程、比较内容及比较结果的真实、客观，确保文案、配图等不含有侮辱性和否定性评价，同时，保留比较试验或比较测评的相关书面证据，以免比较广告被认定为片面、不客观或引人误解。
常见问题：违规代言。我国《广告法》中的代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。因此，如果私域流量广告与微信公众号图文广告的作者在文章中以自己的身份或名义为商品进行推荐、证明、荐证，则可能构成我国广告法中的代言人。
合规建议：在广告制作前，应对文章大纲和行文基调进行确定，明确是否会出现特定人员代言产品或广告经营者以自己名义推荐产品的情况。如果确需出现类似内容的，应根据我国相关法律法规，对被代言产品是否属于我国禁止代言或限制代言产品，以及代言人资质等问题进行审核。
常见问题：违反“三品一械”广告特别规定。我国《广告法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等相关法律法规规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查。处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。特殊医学用途配方食品中的特定全营养配方食品只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布广告。特殊医学用途婴儿配方食品不得在大众传播媒介或者公共场所发布广告。未经审批，在微信公众号等私域流量载体中发布上述特定产品推荐文章，可能构成违规发布广告。
合规建议：应注意产品性质审核。广告产品属于我国医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品等特殊产品的，应确保广告的发布程序和发布平台符合我国法律相关规定。同时，对于药品、医疗器械等，应确保广告内容与产品审批内容相一致，并确保标明法律规定的警示用语。
此外，文案内容措辞不当侵犯著作权、肖像权或违反《奥林匹克标志保护条例》等特别法律法规，这些情形也常出现在私域流量广告与微信公众号图文广告中。这就要求加强广告内容（包括但不限于文章中的文字、图片、视频、音频、表情包等）进行审核，避免出现违规内容。
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以讲座、访谈形式发布的产品或服务广告通过讲座、访谈形式发布的产品或者服务广告，其实很早就有。以前电视台经常会有深夜节目，播放一些电视台的采访，有名人也有素人，介绍一些产品或者服务。有的节目以消费者体验的形式来进行产品宣讲，也有节目会出现与专家、患者的互动环节，以专家的名义、形象或以患者名义推荐药品、医疗器械等一些特殊商品。所以，如果讲座、访谈的内容是推荐产品或服务的话，也可能构成广告。
除此之外，此类讲座访谈广告的另一大问题是内容虚假。例如，前几年，有人扮成老中医，在电视机前声称痛下决心出售祖传秘方等。
曾经有客户来问，如果电视访谈节目中，采访者确实是真的记者，受邀请的也确实是真的学者，节目里可能主要谈一些新的技术发展，但同时可能会涉及产品，这个构不构成广告？我认为，这可能需要根据以下几大判断标准进行分析：
第一，是否付费。尽管《广告法》已经去除了一定费用这个规定，但是如果支付专家学者一定费用或者是给记者支付一定费用，依然可能构成有偿新闻，会构成广告。专家学者收受费用后，如果对产品或者服务进行推荐，也可能构成广告代言。（当然，产品可不可以代言在此不做讨论。）不过，仅仅付费与否，不是唯一的标准。不付费的未必就不是广告；付费也不一定是广告。但付费与否是一个比较明确的判断标准。所以，对于这个问题，我的第一个建议是：不建议对新闻媒体进行付费。
第二，内容整体形式。采访内容里到底是不是对于一个新的技术介绍，还是多次出现了商品名称，对产品的疗效做宣传，或者就使用效果做宣传，这些可能也是判断讲座访谈是否构成广告的更为重要的一个因素。其中包括：学者和记者的访谈内容是事先编制的，还是不去审定由他们自由发挥的。我觉得，可能也有一个矛盾点在里面。但无论如何，对此，我们建议是：内容尽量不要去制作。当然，是否要审定可以根据企业自身的要求进行决定。一些企业审定内容是为防止虚假广告的法律风险，但讲座访谈也可能反而因此被认定为广告。所以，我们的建议是：对于审定，企业可以进行一些内容科学性或合规性方面的审定。
常见问题：违反“三品一械”广告特别规定。如上所述《广告法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等相关法律法规对医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、特殊食品等商品的广告发布，有特殊的程序和形式要求。除此之外，《广告法》第十九条规定，“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”。第四十条规定，“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告”。
合规建议：在制作广告前，应对广告产品进行核查，构成药品、医疗器械、保健品等特殊产品的，应尤其注意广告发布的程序规定和形式要求，避免违反上述特殊法律规定。
常见问题：违规代言。我国《广告法》还规定，农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种植养殖不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；教育、培训类广告，不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
合规建议：对此，应加强对广告方案的审查，避免在讲座广告或访谈广告中出现违反我国《广告法》对代言人的限制要求的规定（如：专家、患者推荐药物等情形）。
值得注意的是，虚假广告也是讲座广告、访谈广告的一大顽疾，需要通过文案、脚本审核，尽力避免。
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电影、电视剧、综艺节目的植入广告与中插广告电影、电视剧、综艺节目的植入广告与中插广告，主要包括：产品露出，台词或口播广告词，以及产品形象、名称的露出。在综艺节目和电视剧中，经常会出现中插广告，它主要包括两种形式：一种是硬广，直接硬播的广告；还有一种是通过电视剧演员或综艺节目出演人员表演一个短视频来推销产品服务。后者现在比较流行。除此之外，电影、电视作品的片花里，也都会有一些植入广告。
在综艺节目中，口播，包括产品的展示，是否构成广告？我们认为，一般构成广告。
节目中口播这些产品推广文案的人是否构成广告代言人？我们认为，如果以真实名义、形象出现，哪怕只是一般人员，即素人，也可能构成广告代言人。
中插广告里面的“演员”是否构成广告代言？我们认为，如果以自己名义和形象出现，依然构成广告代言人。
常见问题：违规代言。如上所述，是否构成代言，代言是否合规，是电影、电视剧、综艺节目的植入广告与中插广告的重要问题之一。
合规建议：对此，应注意对被代言产品或服务，以及代言人资质的审查，避免就医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告等我国《广告费》禁止代言的产品安排代言广告。
值得注意的是，我国《广告法》还规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。因此，对于不满十岁的演员和综艺节目出演人员，不应安排植入广告或中插广告。
除此之外，违规代言的另一大问题是“真实使用”。我国《广告法》规定，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
广告商或相关演员可能会误以为，电影、电视剧或综艺节目中出现演职人员使用或食用相关产品的镜头，便符合“真实使用”了。殊不知，“真实使用”是有较为严格的标准和要求的。实务中，“真实使用”与否，需要结合产品或服务的特性与广告中的宣称来综合判断，其判断标准的核心是：代言宣称是否真实，是否可能引起消费者误解。
例如，如果某演员在电影、电视剧或综艺广告中宣称，“xx美白牙膏，三天见效”，那么，他应根据该代言宣称的内容，至少连续使用该款牙膏三天，仅仅在镜头前抹一抹，刷一次牙，并不符合这个例子中对“真实使用”具体要求。
对此，需要对分镜头脚本、台词进行审核。对于剧情内容或节目内容无法满足特定商品代言的“真实使用”之要求的，应另外安排商品使用，并通过录像等方式进行记录。
另外，对于直播综艺节目中，演职人员“即兴发挥”这一情况，应当事先做好相关培训，提醒演职人员避免使用特定的用语。同时，做好直播节目的应急工作，及时对节目进行画面模糊处理或剪辑，尽可能地降低法律风险。
除此之外，对于植入广告和中插广告，还应关注虚假广告、绝对化用语、商业诋毁等问题。通过对脚本、文案的审核，以及节目录制后，正式发布前的视频内容审核，杜绝此类违法情形的出现。
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