线上售药如何规范发布药品广告和信息【3·15特辑】
The following article is from 竞争法资讯 Author 田小丰律师团队
引言
3月以来，流行性感冒开始登上热搜。不少经营者为了迎合消费者的需求，促进销量，开始在线上售药平台中发布药品广告和药品促销信息。不过，我国对线上售药的信息发布有着严格的限制。在这背景下，如何避免相关法律风险，已然成为经营者需要关注的问题。恰逢3·15消费者权益保护日，我们通过法律、案例分析，将线上售药与药品信息发布有关的法律风险列示如下，旨在帮助企业完善合规工作，保护消费者在线上购药环节中的合法权益。
线上售药虽然经过这几年的发展，但仍然属于新生事物，对其适用规则以及法律风险的了解还是需要进一步提升。在我国，线上售药信息发布涉及法律法规众多，除了《药品网络销售监督管理办法》等直接规范线上售药的行政规章外，还主要涉及我国《广告法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》《药品经营质量管理规范》《促销行为相关规定》《价格法》《明码标价和禁止价格欺诈规定》等法律法规和行政规章。
常见法律风险之一：违规发布药品广告
从近几年的行政处罚决定书来看，违规发布药品广告，是线上售药的主要法律风险。由于国家对于药品广告实行审查管理制度，并且对于处方药的广告发布渠道亦有明确要求，因此，准确界定广告与非广告信息对于药品展示就非常重要。一旦被认定广告但是没有经过广告审查的，就会落入违规发布药品广告的范畴。
目前为止，我国法律暂未就何为“广告”设立明确的定义和界定标准。《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》也仅初步规定，“商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动”。
不过，结合上述法律、法律征求意见稿，以及相关实务案例可以总结出如下结论：（1）广告的目的是“推销商品或服务”；其受众是“不特定对象”；（2）广告发布的条件是“通过一定的媒介和形式（进行大众传播推广）”。
值得注意的是，随着广告业的不断发展和互联网技术的更新，广告的表现形式也愈发多样。《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定”。同时在实务上新的广告形式在不断涌现，例如在短视频广告中包括开屏广告、信息流广告以及搜索广告等。
今年1月13日，北京市市场监督管理局公布了《北京市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告合规指引》，总结了“原则上不属于三品一械广告，需审慎界定的几类情形”。参考该《合规指引》，以及上述法律、法律征求意见稿，我们可以总结出，线上售药中，常见的药品广告包括如下情形：
通过图文、视频、音频等方式，对具体产品或品牌进行宣传介绍，并提供购物链接等购买方式或购买渠道；
通过直播间标题、封面、直播画面角标、实物展示、台卡、电脑贴、背景墙等布景与道具，以及直播介绍部分中冠名方及其产品的介绍、主持人口播等展示具体产品名称、品牌或者含有品牌标识的实物。
【典型案例】
上海华氏大药房有限公司凉城路分店涉嫌违反处方药广告发布规定案
【沪市监虹处〔2022〕092021002851号】
2021年12月8日起，当事人在饿了么电商平台所注册的网店“华氏大药房（凉城路店）”首页发布了内容为文字“在乎自己，只为他健康，私密发货”，及处方药品“希爱力他达拉非片”、“万艾可枸橼酸西地那非片”、“盐酸达泊西汀片”药盒正面图片。点击该广告链接，即进入希爱力他达拉非片、万艾可枸橼酸西地那非片等处方药品购买页面。经查，上述宣传图文为当事人自行编辑并上传发布。当事人发布上述广告期间，未曾销售上述广告处方药。执法人员检查当日，当事人即下架了上述广告内容。
2022年4月8日，上海市虹口区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述行为违反我国《广告法》第十五条第二款，构成“处方药在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物之外的媒介上做广告”的行为。
上海市虹口区市场监督管理局依据《广告法》第五十七条第（二）项、《行政处罚法》第三十二条第（一）项，责令当事人停止发布广告，并处罚款人民币1万元整。
因此，经营者在发布线上售药信息之前，需要根据信息展示的内容、目的以及受众，结合上述法律法规的要求，对线上售药信息是否属于“广告”进行界定。构成“广告”的，需要根据我国对药品广告的相关规定，进行内部合规及政府广告审查。
在确认相关线上售药信息属于“广告”之后，经营者有必要就该线上售药信息进行广告合规审查。目前，我国就“三品一械”广告的发布媒介与发布流程设置了严格的规定。
以处方药为例，我国《广告法》第十五条第二款规定，“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得做广告；” 除此之外的处方药，“只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”。
结合《广告法》第十六条第二款中“处方药广告应当显著标明‘本广告仅供医学药学专业人士阅读’”之规定，可以发现，我国处方药的发布媒介仅为“国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物”，其广告的受众限定为“医学药学专业人士”。实务中，线上售药平台面向广大消费者开放，且不属于“国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物”，因此，在线上售药平台中发布处方药广告，可能违反《广告法》第十五条第二款。
与此同时，《广告法》第四十六条规定，“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”。因此，发布药品广告，需通过广告审查机关的审查，并获得批准文号。
【典型案例】
北京良乡亿丰堂大药店涉嫌违反药品广告发布规定案
【京房市监处罚〔2022〕2448号】2022年8月6日起，当事人北京良乡亿丰堂大药店在亿丰堂医药线上专营店中对外发布“昆中药宁神丸”药品广告。经查，该药品广告未经广告审查机关审批。
2022年11月7日，北京市房山区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述行为违反我国《广告法》第四十六条，依据《广告法》（2021）第五十八条第一款第（十四）项，责令当事人改正上述违法行为，并处罚款人民币1,200.00元。
除了违反广告发布媒介与发布流程的相关规定，用语不当也是经营者因发布药品广告而受到行政处罚的原因之一。例如，为了尽可能地杜绝消费者受广告影响而过量、任意使用药物的情形发生，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条规定，药品广告不得含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，以及怂恿消费者任意、过量使用药品的内容。
我们依据《广告法》与《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，在威科先行法律数据库中对相关行政处罚决定书进行了检索。在分析近3年公布的相关行政处罚决定书的基础上，我们总结了如下常见的高风险药品广告内容：
“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容。 | 特惠热销，爆品热销，人气畅销，平价热销款，热卖中，特惠套餐疯抢中； 30天免费试用，居家必备，儿童防疫上学必备；免单，买一送一，第二盒0.01元。 |
“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容。 | 店长推荐、品牌推荐、销售排行榜、本店热销。 |
表示功效、安全性等的断言或者保证。 | 无效退款、保险公司保险； 安全、安全放心有保障、安全无毒副作用、毒副作用小； 明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容； 说明治愈率或者有效率。 |
违反科学规律，明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需等内容。 | 全家人男女老幼均可使用。 |
与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较。 | 与其他……药相比，本品在方面……最高/最低。 |
引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容。 | 关节炎被世界卫生组织称为“不死癌症”。 |
含有医疗机构的名称、地址、联系方式、诊疗项目、诊疗方法以及有关义诊、医疗咨询电话、开设特约门诊等医疗服务的内容。 | / |
【典型案例】
合肥格宁大药房连锁有限公司涉嫌违反药品广告发布规定案
【〔合经稽〕市监罚字〔2020〕131号】当事人合肥格宁大药房连锁有限公司在天猫店铺“格宁大药房旗舰店”中发布“艾丽奥利司他胶囊”药品广告。在该药品的广告中，当事人使用了“人气畅销OTC产品”等字样。上述广告发布前未经审查。
2020年12月31日，合肥市市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定发布含有“人气畅销OTC产品”等字样的药品广告的行为，违反了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条：“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定不得包含下列情形：…(六)含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容“无效退款、保险公司保险”等保证性内容怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容；…”的规定构成了发布含有诱导性内容的药品广告的行为。当事人发布未经审查的违法广告违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查不得发布。”的规定构成了发布未经审查的违法广告行为。
合肥市市场监督管理局依据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十八条、《广告法》第五十八条第一款、《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章第一节第三百零六条、《行政处罚法》第二十四条，责令当事人改正上述违法行为，并处罚款人民币1,000.00元整。
促销活动是指经营者为销售商品或者获取竞争优势，向消费者提供奖金、赠送物品、价格优惠、免费试用等利益的行为，而描述或者展现这些促销活动的文字、图片、视频等形式就是促销信息。
在线上售药平台中，面向不特定消费者进行发布的促销信息，其表现形式可以总结为如下两种情形：（1）在特定的页面或文本框中，以文字方式统一说明店内优惠。这种情形多见于全场满减优惠和运费减免优惠。（2）在线上售药平台的首页、子页面，以文字、图片、短视频相结合的方式，说明特定药品的促销信息。
值得注意的是，在第二种情形下，由于相关文字、图片、短视频通常含有对特定药品的宣传、介绍，含有购物链接或其他提示购物方式的内容，且经营者发布促销信息的目的是为了推销特定药品、提高药品销量。因此，从法律性质上而言，如果只是单纯的列示或者描述价格或者价格变化，则构成广告的风险较小；但是除了价格之外，如果通过文字、图片、短视频或者结合形式的方式，以推销药品为目的，则此种“促销信息”的目的、受众、整体内容与“广告”的目的、受众、整体内容基本一致，具有被认定为“广告”的可能性。
如上所述，在线上售药平台中公布药品的促销信息，有可能被认定为发布药品广告。基于此，经营者可能面临两种法律风险：（1）可能违反我国《广告法》第四十六条，构成未经审查发布药品广告的违法行为；（2）就处方药发布促销信息的，还可能违反我国《广告法》第十五条第二款，构成在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物之外发布处方药广告的违法行为。
【典型案例】
广东康超医药有限公司发布违规广告案
【东市监罚〔2023〕190117005号】2020年12月至2021年7月期间，当事人在其线上售药平台康超大药房官方旗舰店中对外发布“万菲乐枸橼酸西地那非片”“50mg*2片/盒”的促销宣传内容。经查，上述药品为处方药，且未取得广告审查机关的批准。
2023年1月17日，东莞市市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述广告违反了我国《广告法》第十五条第二款及第四十六条，构成未经审查发布药品广告及违法发布处方药广告的违法行为。
东莞市市场监督管理局依据《广告法》第五十七条第（二）项、第五十八条第（十四）项和《东莞市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第（一）项，对当事人处以罚款人民币2,000.00元整的行政处罚。
“买药品赠药品”也是实务中多见的促销手段。由于此种促销手段存在怂恿消费者任意、过量使用药品的潜在风险，因此，同样属于我国法律、部门规章明文规制的范畴。
总体而言，“买药品赠药品”可能违反以下两款规定：
（1）《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（六）含有“免费赠送”等诱导性内容”的规定。
（2）对于处方药、甲类非处方药的“买药品赠药品”活动，还可能违反《药品流通监督管理办法》第二十条“药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式赠送处方药或者甲类非处方药”之规定。
【典型案例】
上海海王星辰药房有限公司平型关路店涉嫌违规促销药品案
【沪监管静处字（2018）第062018000834号】
2018年5月31日，当事人对施美力健苯磺酸左旋氨氯地平片和汇仁肾宝片进行“买4得5”、“买5得6”促销活动。经查，施美力健苯磺酸左旋氨氯地平片是处方药，顾客须凭处方购买。汇仁肾宝片是甲类非处方药。当事人促销期间实际未售出上述药品。
2018年6月28日，上海市静安区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述行为违反我国《药品流通监督管理办法》第二十条，构成以买药品赠药品方式赠送处方药和甲类非处方药的行为。
值得注意的是，在实务中，以“0.01元”的售价对外实施药品促销的，可能被执法机关认定为“变相免费赠送药品”。参见【邵市监处字［2020］96号】
当然，在发布药品促销信息时，经营者还需遵守我国《反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》等对促销活动的相关要求。
除了常见广告、促销信息，实务中，线上平台售药还需要注意一些必要信息发布的法律要求。
总体而言，目前，我国对线上售药平台中的药品信息发布要求包括：
（1）形式上，需要将处方药与非处方药分开展示等。
（2）内容上，必须展示的例如风险警示语等必要信息；总体而言，药品相关信息必须真实、准确、合法。
（3）发布主体上，相关药品信息发布主体应当是具备保证网络销售药品安全能力的药品上市许可持有人或者药品经营企业，并且必须在批准的经营方式和经营范围内经营。实践中，我们特别需要注意警示语。
根据《药品网络销售监督管理办法》：
药品网络零售企业 | 应当将处方药与非处方药区分展示， 在相关网页上显著标示处方药、非处方药。 在处方药销售主页面、首页面不得直接公开展示处方药包装、标签等信息。通过处方审核前，不得展示说明书等信息，不得提供处方药购买的相关服务。 |
从事处方药销售的药品网络零售企业 | 应当在每个药品展示页面下突出显示“处方药须凭处方在药师指导下购买和使用”等风险警示信息。 |
当然，根据《广告法》第十六条，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第五条、第九条，发布非处方药广告，及可能被认定为非处方药广告的促销信息的，还应显著标明：禁忌、不良反应、广告批准文号、非处方药标识（OTC），以及“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”的警示语。
未“明码标价”，同样也是实务中线上售药经营者的常见处罚情形。“明码标价”是指根据我国《价格法》《明码标价和禁止价格欺诈规定》，经营者在销售、收购商品和提供服务的过程中，依法需公开标示的价格信息等信息的行为。根据《价格法》第十三条、《明码标价和禁止价格欺诈规定》第七条，结合3月10日上海市市场监督管理局公布的《明码标价合规指南》，在线上售药平台中，经营者需要公布的信息包括：品名、价格和计价单位，对商品价格的形成或确定具有重要影响的产地、规格、等级等相关要素，以及时限、条件等价格附加性要求。实务中，因操作失误导致售药平台价格信息矛盾（参见【沪市监宝处〔2022〕132022000555号】），以及在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用（参见【沪市监静处〔2022〕062022000363号】），是常见的违法行为。
【典型案例】
上海好药师金月药店违反明码标价案
【沪市监宝处〔2022〕132022000555号】
2022年5月1日至2022年5月2日期间，当事人在 “好药师大药房（上海金月分店）”网店，以每袋250元的价格对外销售药品“恒健曲安奈德新霉素贴膏”（规格：4cm*6cm*4片*50袋/盒）。由于当事人操作失误，平台上销售时本应该按每袋5元销售，但在每盒拆成50袋对外销售时，价格却标识的是每盒的价格250元，13标价内容不真实准确，期间当事人无违法所得。
2022年8月20日，上海市宝山区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定上述价格行为属于违反明码标价规定的价格违法行为，违反了《价格法》第十三条第一款“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况”的规定。
上海市宝山区市场监督管理局依据《价格法》第四十二条，责令当事人立即改正价格违法行为，并处罚款人民币1,500.00元。
对此，企业在发布售药信息前，需对相关信息的内容、位置进行检查，确保信息发布符合我国法律规定。
线上售药关乎民众健康，也是消费者保护的重点问题之一。因此，相关企业在日常经营的过程中，需要关注线上售药与药品信息发布常见法律风险，做好合规审查，落实保障消费者合法权益、合规经营的法定义务。
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