简介：江苏东银律师事务所高级合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）
刘秋苏原创：357篇原创文章汇总(2015-2020)
确认劳动关系是劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）、人民法院（以下简称法院）所有劳动争议案件中，最复杂、最棘手的一类案件。尤其是“互联网+”新业态的兴起，给这类案件增加了更大的难度。在审理确认劳动关系案件中，仲裁员、法官要通过一双慧眼来判断劳动关系是否存在。那么，如何审理好确认劳动关系案件呢？
我曾经做过多年法官，目前是兼职劳动仲裁员，作为律师既代理过劳动者确认劳动关系，也代理过用人单位否认劳动关系存在的多起案件，因此对于此类案件有着自己的粗浅认识。为此，写下此文，希冀对于审理者、对于用人单位和劳动者都有一定的参考意义。当劳动者的劳动仲裁申请书、起诉状和证据材料摆在审理者的案头时，审理者大多情况下可以结合证据来看穿劳动者的真实意图。炼就一双火眼金睛，为下一步审理确认劳动关系案件做好心理上的准备至关重要。劳动者的目的不同，审理者审理的重点也会有差异。
如果是退休人员，则通过确认劳动关系补缴社会保险的概率较大，目的在于进一步核定退休工资，以便补缴社保后增加退休金。大多数社保部门为了防止骗保，确保劳动者具有真实的劳动关系，会要求劳动者持有仲裁裁决书或者民事判决书，根据确定劳动关系的事实按年限补缴社保，于是劳动者就要走劳动仲裁、诉讼程序。如果是建筑工地的工人，则十有八九是用来申报工伤。工伤认定部门尽管已经确定基本上不存在劳动关系，但不容易查清楚涉案工地的承保、发包、建设等情况，往往就让工人去申请劳动仲裁，进而根据法律文书的认定厘清法律事实，确定劳动者是否构成工伤以及承担工伤保险责任的主体。如果尚未达到退休年龄，则基本上是四类。一是为了补缴社保，二是为了申报工伤，三是同时解决其他诉求，譬如二倍工资、工资以及经济补偿、赔偿金等，四是出于证明工作情况等其他用途。仅仅一项确认劳动关系的，基本上是两类：补缴社保、申报工伤。具有其他的诉求项目的，既有可能是为了补缴社保、申报工伤，其他的属于搭便车，也有可能是为了二倍工资、工资以及经济补偿、赔偿金等。事实和理由以及证据，有的极简单，看不出来任何端倪，有的则可以看出来受伤情况、社保情况、发生争议情况等，则大概可以能够判断出劳动者的真实意图。
我常说，仲裁员、法官在审理案件中，最首先考虑的不能是如何审理好案件，如何列提纲，如何梳理争议焦点，如何调解等等，而是如何不被当事人戏耍，确保案件是真实的而不是虚假的。防止虚假仲裁、虚假诉讼，最核心的三点必须放心头：一是劳动者的证据极为充分，形成完美的证据链。二是用人单位来者不拒，极为配合，完全认可劳动者的诉求。三是是不是有案外因素导致双方的纠纷通过仲裁委、法院来确认。
因为前两点往往会有悖于常理和诉争的本质。正常情况下，确认劳动关系的证据往往比较少，零零星星的，并且用人单位是否认的。事出反常即为妖，一旦劳动者和用人单位携手唱戏，务必要注意了，就要查一查有没有案外的其他因素。
举个亲身经历的例子。民事法官都喜欢调解，并且最想不开庭就调解。那一年的秋天，有二十几个劳动者起诉某公司，确认劳动关系、索取劳动报酬、二倍工资等，涉及金额几百万元。劳动者已经好几年没领到工资了，其证据很多且明确充分，有公司盖章的工资情况表等，公司认可劳动者的所有诉求。双方一致同意尽快出调解书。在这种情况下，绝大多数法官会经不住调解的诱惑，轻轻松松结了20多件该多好啊！恨不得马上就不开庭就出了调解书。作为承办法官的我那天通过交谈，了解到公司基本上停产了，但公司的证明中劳动者的工资居然都是一二十万，有的甚至更高！又了解到劳动者有公司法定代表人的亲戚！又了解到劳动者想保全拆迁款，公司面临拆迁有四千多万拆迁款在政府！我的思路逐渐清晰，压住内心的冲动，第一时间去政府与相关人员交谈，了解到公司的目的就是想要劳动者通过诉讼从拆迁款中多拿钱。于是我决定开庭，并要求双方提交原始账册，进而初步确定工资金额等。由于公司多年没发工资，且个别人仅仅有聘书无法证明从事公司的业务，尽管劳动者有公司的证明工资金额，但仍应根据原始账册反映的工资金额来认定，并驳回了几人的诉讼请求；另外按照较低的工资支持了一些人的诉讼请求。现在想起来仍觉后怕，当初一旦调解结案会产生多么大的恶劣影响，公司债权人必然会投诉乃至上访，我也可能会接受有关调查，也可能不会有今天安安心心做律师、写文章、办公号吧？
说到诉争，也就是劳动者和用人单位的对立，其实是判断虚假与否的重要因素。有好几个地方的规定很好，认为不存在诉争的案件不予受理。譬如2019年11月11日安徽省劳动人事争议仲裁院公布的《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》第一条就规定，仲裁委员会受理确认劳动关系争议案件，以劳动者与用人单位对双方劳动关系有争议为前提，对于劳动者与用人单位对双方劳动关系没有争议的仲裁申请，仲裁委员会不予受理；受理后发现的，撤销案件。显然就是为了避免虚假仲裁。正常情况下，只要当事人有劳动合同，基本上可以确认劳动关系。但是事实上并非如此，有劳动合同未必有劳动关系；没有劳动合同，也有可能是劳动关系。因此，重点考察用人单位与劳动者是否存在真实的用工关系。也就是要透过形式看内容，要严格审查劳动合同、录用表、考勤表、工资表、银行代发工资流水、会计档案等原始证据，最终判断双方是否存在劳动关系。关于如何认定劳动关系，最主要的依据是原劳动部劳社部发〔2005〕12号文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，尽管劳动部已经不存在，但目前该文仍然几乎是所有劳动人事仲裁委和人民法院认定劳动者和用人单位是否存在劳动关系的“圣经”，虽然已经未能与时俱进，有点跟不上时代的节奏，但却是最保险、最稳妥、最权威的依据。下面来看一看这个通知。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二〇〇五年五月二十五日如果从以上关于认定劳动关系的三点来看，关于用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分比较容易判断，则确认劳动关系的核心就在于：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。实践中，劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系、代理关系、委托关系等容易混淆。如果是劳动者和用人单位建立了劳动关系，则必然要有人身和经济上的双重隶属关系，这是劳动关系最本质的属性。如果个人不接受公司的管理和支配，而是有业务时接受公司安排的业务，无业务时则自由活动，自行决定去做什么，或者接受其他的业务，甚至可以拒绝公司安排的业务，缺少人身的依附性，双方应该是一种松散的合作关系。现实生活中，保险代理人和保险公司之间有代理关系，也有劳动关系，邮政企业与邮政业务代办员之间多数是委托合同关系。用人单位要管理个人，个人要服从单位的工作安排，个人的行为要受到单位的支配和管理，要遵守单位的规章制度，要通过自身的劳动获取单位定期发放的劳动报酬，才可以认定为劳动关系。各地的规定值得借鉴。譬如2020年3月4日，广东省劳动人事争议仲裁委员会粤劳人仲函(2020)1号《关于做好因补缴养老保险费要求确认劳动关系争议案件处理工作的通知》指出，不得通过仲裁审查确认、慎用仲裁调解方式处理确认劳动关系争议案件，对于当事人未提供书面劳动合同的，从严依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)进行认定；可参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号)要求当事人提供工资支付凭证等有关证据。江西省人社厅明确，对当事人提供书面劳动合同的案件首先要认真审查书面劳动合同的真实性，其次要当事人提供相应年份的工资支付凭证、档案或其他相关证据予以佐证。特别是对时间跨度较长的案件，一般不能仅凭书面劳动合同确认劳动关系。湖北省人社厅明确，要严格审查证实劳动关系实际履行状态的相应原始证据，审慎确认劳动关系不能仅依据当事人陈述、承认或者事后制作的材料作出裁决，不能以调解方式结案。一旦明确了劳动者的真实意图，并且在避免虚假仲裁、虚假诉讼的基础上，通过劳动关系的体征来判断双方是否存在劳动关系，那么结果只有两个：要么驳回劳动者的请求，双方不存在劳动关系；要么支持劳动者的请求，确认双方存在劳动关系。建筑领域的工人要求确认劳动关系，基本上是为了申报工伤而用。我在法院当法官的时候曾经审理过十余件此类案件，全部是建设工地的劳动者在工作的时候受伤或者突发疾病死亡，并且都没有支持劳动关系，驳回了劳动者的诉讼请求。但劳动者也不上诉，满意的拿着判决书去人社部门申报工伤去了，因为劳动者要的不是结果，而是法律事实。因此，仲裁员、法官除了审查是否具有劳动关系外，重点应当放在劳动者受伤的时间地点和具体情况，工程是哪个主体发包的、承包的，是否存在违法分包等。当然，建筑领域也会有个别的属于劳动关系。非建筑领域的劳动者要求确认劳动关系，不能仅凭劳动合同书、银行流水来认定，务必要查清楚双方是否是真实的劳动关系，要求双方进一步提供原始的证据，证明劳动者的确在单位的管理下工作，而不是虚构的劳动关系。审理后不存在劳动关系的话就驳回。也就是说，尽管有单位盖章、劳动者签名的劳动合同书，有单位给劳动者的银行流水转账，仍然不认定劳动关系。另外要注意，如果经审查后确定属于劳动关系，则不管劳动者是否确认劳动关系的起止时间，仲裁员、法官都要在文书中确定劳动关系的期间，而不能笼统的确认劳动关系。
总之，关于确认劳动关系，该认的认，不该认的不认，就这么简单。