2022全国汇总: 达到退休年龄后用工, 是劳动关系, 还是劳务关系? (办案札记24) | 劳动法行天下

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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江苏东银律师事务所律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员、申请律师执业实习人员面试考核考官，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市江北新区人民法院特邀调解员，南京市江宁区“八五”普法讲师团成员，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，全国首家劳动法庭（苏州劳动法庭）首批特聘专家，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）

2021年12月6日上午，南京WP有限公司的负责人来到江苏东银律师事务所，咨询和委托4起劳动争议案件。4名员工分别在江苏南京和重庆与公司产生劳动纠纷，分别在两地提起劳动仲裁和起诉。通过对案件进行分析后，我提出了专业性的意见，并就最大程度维护企业权益、减少经济损失、赢和输的辩证关系等提出了自己的专业意见。公司负责人真诚的说：“刘律师能给我们公司减少损失，就是赢了，我们愿意委托您处理这几个案子！”这让我颇受感动。

后来的结果是：

• 孙某的案件：经过二审，终审法院驳回了其经济补偿、社保赔偿等诉讼请求，仅确定了部分年限的劳动关系。

• 刁某的案件：于5月20日收到一审法院的判决书，确定了部分年限的劳动关系。目前在二审阶段。
• 吴某的案件：公司胜诉，后吴某另行提起劳务损害纠纷，双方调解结案。
• 刘某的案件：在劳动仲裁阶段公司胜诉，重庆市黔江区仲裁委驳回其仲裁请求，目前案件在黔江区人民法院等待一审判决。

本文着重通过孙某的案件，从全国的角度分析和思考职工超过法定退休年龄后的法律关系到底是劳务关系还是劳务关系？

• 孙某，女，1966年10月6日生，入职WP公司后从事锯床工作。期间公司为其缴纳了 2013年5月至2014年1月期间的社会保险。2019年4月12日、2020年2月27日之后，双方连续签订劳务合同。孙某的诉讼请求：1.确认双方自 2008年12月4日至2021年9月3日期间存在劳动关系；2.公司支付孙某经济补偿金64116元; 3.公司支付孙某社保赔偿58373元。
• 一审法院认为：关于劳动关系，孙某主张自2008年入职WP公司，未能提供证据证明，不予支持。2016年10月，孙某达到法 定退休年龄但未享受退休养老待遇，与公司形成特殊劳动关系。2019年4月12日双方签订劳务合同，自此构成劳务关系。关于经济补偿金，孙某称WP公司于2021年9月3日让其离开，此时系劳务关系，孙某主张基于劳动关系的经济补偿金，不予支持。关于未缴养老保险待遇赔偿，公司曾于2013年为孙某办理参保手续，基于单位欠缴、缴费年限、缴费基数等发生的争议，不属于法院处理范围。据此，法院判决：一、确认孙某与WP公司自2013年5月至2019年4月11日期间存在劳动关系；二、驳回孙某的其他诉讼请求。孙某不服，提起上诉。2022年4月28日，江苏省南京市中级人民法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案的核心法律点是，超过法定退休年龄没有享受养老保险待遇的职工，在用人单位提供劳动，双方构成劳务关系还是劳动关系？

从全国的角度而言，超过法定退休年龄没有享受基本养老保险待遇的职工，在用人单位提供劳动，与用人单位是劳务关系还是劳动关系，主要有劳动关系、特殊劳动关系和劳务关系三种观点。当然，可以细化为很多情形，譬如职工是在法定退休年龄之后继续在用人单位工作，还是超过法定年龄之后才入职用人单位的？职工达到法定退休年龄之后双方签订的是劳动合同还是劳务合同？职工达到法定退休年龄后双方的劳动合同是自动终止还是需要用人单位来终止？因或者非因用人单位的原因导致劳动者不能享受养老保险待遇的，用人单位能不能终止劳动合同？...... 所以说这个问题貌似简单，实际上在处理的时候却令人眼花缭乱，以致于欲哭无泪。

下面梳理出全国及各省（自治区、直辖市）的规定和实务裁判，并分列五类情形予以列举如下：

一、劳务关系说。 

认为只要劳动者达到法定退休年龄，劳动合同就终止，此后双方是劳务关系。主要依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以人社部和北京、广东、浙江等地为代表。

• （一）人社部。人社部坚决认为属于劳务关系，曾多次明确。如2019年7月24日对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）中认为，劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。此前在2016年8月11日对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）中认为，按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属于劳动关系。

• （二）北京。《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月7日）第十二条第二款规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”。

• （三）广东。《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十六条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。”如广东省高级人民法院（2018）粤民再100号案件认为：达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。

• （四）浙江。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）第十四条规定：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。

二、劳动关系说。认为劳动者在超过法定退休年龄后没有享受养老保险待遇的，仍然是劳动关系。主要依据是《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。以天津等地为代表。如天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号）第十条规定：“因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。”

三、特殊劳动关系说。

认为劳动者达到或超过法定退休年龄后与用人单位形成的用工关系，既不是传统的劳动关系，也不是劳务关系，而属于特殊的劳动关系。以江苏、上海为代表。