探讨！当事人实施的违法行为数量如何认定？如何适用法律？

市场监管半月沙龙 2024-04-15

1996年制定的《行政处罚法》，确立了行政处罚“一事不二罚”的适用原则。2021年新修订的《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，在旧法基础上，对同一违法行为违反多个法律规范如何处罚进行了规定。但在执法实践中，如何认定当事人实施的违法行为是“同一违法行为”还是“多个违法行为”，以及如何正确适用法律仍然面临困惑和困难。笔者现围绕市场监管领域，就基层执法部门关注的上述问题进行分析，供读者参考。

违法行为数量认定现状

在行政执法领域，对于违法行为数量的认定目前还没有形成统一的标准。从行政机关的执法实践到法院的裁判意见均无普遍适用的方法来定分止争。

以法院判决中观点为例。《人民法院报》于2023年6月29日刊登的《如何理解一事不再罚中的“一事”》一文中表述，“在中国裁判文书网，以‘一事不再罚’为理由部分的关键词，共搜到近300篇裁判文书。从判决结果看，绝大部分判决是按照构成要件来判断的。只要一个要件不同，就认定为非同一个违法行为。但是在某些情况下通过构成要件判断是否为‘一事’，可能会带来不公平，引起群众不满。如占用消防通道建房，根据构成要件说，会构成违反消防法、违反城乡规划法的两个违法行为，并非一事，应该能进行两次罚款。但在当事人看来，自己只进行了一个违法活动，却要遭受两次罚款，难谓公平。根据我国立法现状及2023年司法实践，笔者认为对于同一违法行为的判断除根据前述构成要件说之外，还应该把握法律拟制的同一行为，以及吸取立法、司法体现的新的判断思路。”可见，通过构成要件符合性来判断违法行为的数量目前是法官在进行裁判时普遍采用的方法，当然不同法官在裁判时也会从不同的角度去理解和使用。例如北京市海淀区人民法院（2020）京0108行初20号裁判文书中表述，“一事”即“同一违法行为”，同一个违法行为应当包含内在意思决定、外在行为表现以及法律规范评价三个要件。又如，北京市第一中级人民法院行政判决书（2021）京01行终191号裁判文书中表述，判断是否为“同一个违法行为”，关键要看违法行为是否单一。对此，可以从两个层面进行认定，一是行为本身客观上是单一的，为自然的一行为；二是客观上自然可分的数个行为，因法律的特别规定而被拟制为一个行为予以处断，为处断第一行为。广西壮族自治区河池市中级人民法院（2020）桂12行终36号裁判文书中表述，同一违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规的行为或一个违反行政管理秩序的行为，当事人在客观上仅有一个独立完整的违法事实，其中包括：其一，一个独立的违法行为而非一类违法行为；其二，在实施的主体上，是同一违法行为人；其三，是一个违法事实，而非一次违法事件；其四，是该违法行为的全貌。

违法行为是对自然行为的法律评价，一个自然行为可能因违反不同的法律规范被评价为不同的“违法行为”，多个自然行为也可能被评价为一个“违法行为”。目前，很难在行政处罚案件，尤其是市场监管领域行政处罚案件中得出一个普遍适用而且简明易懂的“公式”来判断违法行为的数量。

如何判定违法行为数量及正确适用法律

笔者认为，违法行为的数量应以构成要件为基础，结合主观意图、行为的外在形态和所处的时空状态，综合予以认定。即先观察当事人自然行为的数量，然后通过构成要件的符合性来判断“违法行为”的数量，最后综合当事人是否为一个概括故意、违法行为在时间空间上是否可分、法律法规是否有明确的适用规定等情况予以认定，即使违法行为认定的数量产生了不同的观点，但在处罚时宜把握对当事人的违法事实要被全面评价，做到不重复、不遗漏。

讨论违法行为数量认定的目的其实是为了最后行政处罚时对当事人予以适当的处罚。笔者认为，在法律适用时应坚持同一违法行为如不能全面评价，适用《行政处罚法》第二十九条的规定，在罚款这一罚种上按照罚款数额高的规定处罚，其他罚种予以分别适用。因为行政处罚领域涉及的法律法规在层级上和所保护的法益上不像刑法规范统一，如只是采用择一从重的原则难免会对当事人的违法行为评价不全面，《行政处罚法》规定对同一违法行为不能进行两次罚款，意味着其他罚种是可以合并适用的。笔者试图从过往的执法实践中去梳理总结一些能够适用的判断方法，方便执法人员进行判断。

一是不作为与作为。市场监管领域常出现经营者对同一批侵犯注册商标专用权白酒未履行进货查验义务，以及销售侵权白酒的行为同时出现在一起案件内的情况。对于此类案件笔者所在地的普遍认定方法是，认定经营者存在两个违法行为，对未履行进货查验义务作出警告处罚，对销售侵权白酒作出罚款等处罚。类似上述当事人违反禁止性规定和命令性规定的行为出现在同一个案件中的情形还有很多，如在未进行前后检查记录的情况下充装非自有气瓶等。笔者认为，当事人未按照法律规定履行相应的义务（应为而未为），需有一个积极作为的行为才能完整构成一个违法行为，而该积极作为的行为同时又是另一个违反禁止性规定（禁止为却为）的构成要件，而且未履行义务与积极作为行为在时间上有先后次序，此种情况下的认定方法为按照符合构成要件的个数先认定为两个违法行为，然后判断两个违法行为之间是否有牵连吸收等高度伴随的关系，最后在处罚时对具有牵连吸收关系的两个行为按照一个违法行为进行罚款处罚，对不同罚种的警告、没收违法所得等同时适用。即对当事人完整的违法事实进行全面评价，处罚时适用《行政处罚法》第二十九条的规定不作两次罚款的处罚。

二是竞合行为。竞合行为如按照刑法罪数理论分为法条竞合和想象竞合，一般认定为一个违法行为。对于法条竞合来说，法律规范之间会存在包容关系，使用特别规定优先适用等规则予以解决，但需注意特别规定优先、新法优先的前提是同一机关制定，同时按照全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华在《新行政处罚法的若干制度发展》中的观点“上位法优先下位法的法律适用规则，其前提是同一领域中的同一法律关系，并不适用于不同领域或者同一领域中的不同法律关系”。对于想象竞合来说，则由于单一法条不能全部评价当事人的违法事实，适用《行政处罚法》第二十九条，罚款就高，其他同种罚种合并，不遗漏罚种。在行政处罚案件中，通常也会存在积极作为行为处于同一时间和空间，而该积极作为行为同时满足不同法律规范的构成要件，如销售侵犯注册商标专用权的食品，同时该食品不符合食品安全标准。参照《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，此种行为一般认定为同一违法行为。

三是牵连或吸收关系。该类案件一般当事人的两个行为从时间和空间上会有较为明显的分割，但由于两个行为呈现出手段、结果、原因、目的的关系，或是一个行为是另一个行为的必经阶段或必然结果，两个行为高度伴随。此种情况下，一般认定为一个违法行为。例如当事人生产侵犯注册商标专用权商品，通常会伴随前期印制同种侵犯注册商标专用权的标识，此时一般认定当事人生产侵犯注册商标专用权商品的行为吸收印制标识的行为。在法律适用上，因为两个违法行为具有牵连吸收关系，一般认定为一个违法行为，如只参考刑法理论中的重行为吸收轻行为的处断原则，难免会出现没有进行全面评价的情况，笔者建议此类案件在处罚时同想象竞合行为采用同样的处理方式。

四是适用同一罚则的行为。此种情况多是由于立法技术的原因将某一类违法行为不同的表现特征分别进行规定，但适用的罚则是同一的，此种情况下如无法律规范的特别规定，一般应认定为一个违法行为。如《反不正当竞争法》第六条对于商业混淆不同的表现形式分别进行了规定，第十八条第一款设定了共同的罚则，如当事人同时实施了擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为，一般应认定为一个违法行为。

五是法律拟制。对于违法行为持连续、继续状态或法律规范中有明确规定适用规则的，应按照规范规定认定为一个违法行为。如《直销管理条例》第五十二条规定：“违反本条例的违法行为同时违反《禁止传销条例》的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。”

原文刊载于《市场监督管理》半月刊2024年第2期

作者 | 天津市市场监管综合行政执法总队左坚

审核 | 于成龙张丽娟

编辑 | 赵静

实习编辑 | 潘欣冉

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

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