开曼“豁免人士”基金管理人何去何从

本文作者：王勇 卢羽睿 金文斌

引言

2019年4月16日，开曼群岛公布了现行《证券投资业务法（2019修订）》（以下简称“《证券投资业务法》”）的最新修订草案（Securities Investment Business (Amendment) Bill, 2019）（以下简称“《2019修订草案》”）并征求各界意见。《2019修订草案》拟对现行《证券投资业务法》作较大调整，其中最重要的变化在于拟取消“豁免人士”（Excluded Person）规则，取而代之的是更为严格的“登记人士”（Registered Person）制度。

2019年4月30日，开曼群岛出台了《国际税务合作（经济实质）（附表修订）2号规章（2019）》（International Tax Co-operation (Economic Substance) (Amendment of Schedule) (No.2) Regulations, 2019）（以下简称“《2号附表修订》”）以及《开曼属地流动性活动经济实质指引（第2.0版）》（以下简称“《开曼经济实质指引2.0》”）。在此之前，开曼豁免人士是否需要满足经济实质要求是众多开曼基金管理人最关心的问题之一，而《2号附表修订》的出台使这个问题有了更清晰的答案。

本文将就《2019修订草案》和《2号附表修订》会对豁免人士基金管理人产生哪些影响进行简要分析，供各位读者酌参。

面对《2019修订草案》

“豁免人士”何去何从？

 

1.登记还是不登记，这是个问题

现行《证券投资业务法》规定，非经获准持牌或豁免，任何人不得从事证券投资业务¹。由于满足《证券投资业务法》附件4所列的豁免条件难度并不大，实践中，大量开曼基金管理人选择申请成为豁免人士并得以开展投资管理业务。

《2019修订草案》拟删除豁免人士规则，并对证券投资业务按照监管力度从大到小划分为如下三个层次：（1）申请持牌（license）；（2）申请登记（registration）；（3）免于登记（non-registrable）。

1.1须申请持牌的情形

除非可根据下文第1.2条申请成为登记人士或第1.3条免于登记，从事证券投资业务的人士须向开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（以下简称“开曼金管局”）申请持牌。

1.2可申请成为“登记人士”的情形

符合下列情形之一的开曼基金管理人可申请成为登记人士而不申请持牌：

（1）仅为同一公司集团内的成员从事证券投资业务；

（2）仅为下列人员开展证券投资业务，且由开曼持牌中介提供相关注册办公室或营业地址的人士：

• 专业人士（sophisticated person）²；

• 高净值人士（high net worth person）³；

• 公司、合伙或信托（无论是否作为共同基金受到规管），其股东、有限合伙人或信托单位持有人属于专业人士或高净值人士；或

（3）在受认可海外（指开曼群岛以外）监管机构的监管下在该司法辖区从事证券投资业务的人士。

1.3可免于登记的情形

符合下列情形之一的开曼基金管理人可不申请成为登记人士和持牌：

（1）作为参与合资企业的一方仅为该合资企业开展证券投资业务；

（2）下列人士：

• 开曼证券交易所；

• 开曼金管局；或

• 开曼政府或其创设的其他公共机构；

（3）以下列身份在履职过程中开展证券投资业务的人士：

• 董事；

• 合伙人；

• 有限责任公司（LLC）的管理人（manager）;

• 清算人（包括临时清算人）；

• 破产管理人；

• 财产或公司的接管人；

• 财产的执行人或管理人；或

• 信托受托人。

同时，以该等身份开展证券投资业务仍须满足以下条件：

• 除为履行上述职能而获取报酬之外，不因从事该等证券投资业务而单独额外取得报酬；且

• 除以该等身份履行职能所必须或附带外，不得对外表示其从事证券投资业务；或

• 系作为持牌或被豁免的公司、合伙或信托之代表而从事业务。

（4）单一家族办公室，指由单一家族⁴在开曼群岛成立的法律实体或法律安排，其目的是仅为单一家族从事证券投资业务，并同时满足以下条件：

• 证券未被第三方实益持有；且

• 相关法律实体或安排不得对外表示出为单一家族成员以外任何人从事证券投资业务。

值得一提的是，为单一家族办公室的证券投资业务开绿灯是《2019修订草案》的首创，这一创新既是对近年来家族办公室行业蓬勃发展的积极回应，又将对开曼群岛资产管理业务的多元化有促进作用。

2.成为“登记人士”，你准备好了吗？

结合大量开曼基金管理人乃依据为专业人士或高净值人士开展证券投资业务而申请成为豁免人士的现实情况，根据《2019修订草案》大部分开曼基金管理人将落入需要申请登记之列。在此情形下，该等申请人需要满足的条件包括⁵：

（1）向开曼金管局提交申请表并支付登记费；

（2）申请人的股东、董事和高管是适格的⁶;

（3）在开曼群岛维持一定的资源，包括员工、场所和账簿等⁷；

（4）公司制的登记人士至少要有2名董事；豁免有限合伙制的登记人士，其普通合伙人至少要有2名董事；其他法律形式的登记人士以此类推；

（5）在登记人士可采取何种法律形式方面，除了《证券投资业务法》规定的豁免公司、豁免有限合伙等常见形式，《2019修订草案》还新增了LLC（Limited Liability Company）及LLP（Limited Liability Partnership）两种组织形式；以及

（6）在成为登记人士后一年内须开始展业，否则开曼金管局有权取消该登记。

3.年度维护⁸

与此前豁免人士类似，成为登记人士后开曼基金管理人须在每年1月15日前向开曼金管局提交年度声明并支付年费，且每逾期一个月支付，开曼金管局有权加收年费的十二分之一作为罚金。

4.重大变更备案⁹

登记人士发生下列重大变更事项后须在21日内通知开曼金管局，包括：

（1）转让或处置登记人士的股份/合伙权益¹⁰；

（2）登记人士的董事或高管变更；

（3）登记人士停止展业；或

（4）向开曼金管局提交的申请表或年度声明中的任何信息发生变更。

而根据现行《证券投资业务法》，通常豁免人士发生重大变更后只需在该年度末提交年度声明时一并更新相应信息即可，无须就特定变更事项单独报备。由此可见，开曼金管局在加强日常监管和掌握基金管理人最新动态信息方面较以往显得更加积极主动。

5.与持牌管理人并轨监管¹¹

根据《2019修订草案》，开曼金管局在《证券投资业务法》下针对持牌基金管理人的部分监管措施将同样适用于登记人士，包括但不限于：

（1）有权要求登记人士提供日常业务经营信息；

（2）有权采取现场检查、查阅审计报告或其他措施以确认登记人士是否依法合规经营或具备良好财务状况；以及

（3）要求审计师主动向开曼金管局报告其在审计过程中发现的登记人士可能无法偿还债务、违法经营、损害客户利益或未能按要求记账等情形。

6.过渡期安排¹²

根据《2019修订草案》，现有大部分依赖豁免人士规则的开曼基金管理人都将需要及时采取措施以转变为登记人士，且如无开曼政府的进一步延期通知，该过程应在2019年8月15日前完成。 

目前《2019修订草案》还未正式通过，我们也将持续密切关注开曼群岛立法动态。

《2号附表修订》出台，谁最受伤？

根据2019年1月1日生效的《国际税务合作（经济实质）法（2018）》（International Tax Co-operation (Economic Substance) Law, 2018）（以下简称“《经济实质法》”），从事相关活动的相关人士需要在开曼群岛满足经济实质要求，其中“相关活动”包括基金管理业务（fund management business）。而在该版本的《经济实质法》中，基金管理业务仅指由《证券投资业务法》项下持牌实体开展的管理证券（managing securities）业务。因此，通过申请成为豁免人士开展投资管理业务的众多基金管理人得以免受《经济实质法》影响。 

但是根据开曼政府2019年4月30日发布的《2号附表修订》以及《开曼经济实质指引2.0》，基金管理业务的定义已扩大为由《证券投资业务法》项下持牌或经授权开展相关业务的实体所从事的管理证券业务¹³，以涵盖《2019修订草案》中规定的登记人士，因此我们理解绝大多数开曼基金管理人都将落入《经济实质法》的约束范畴，进而需要满足各项经济实质要求。从这个角度来说，《2号附表修订》的出台最受伤的是依赖豁免人士规则从事投资管理业务的开曼基金管理人。

结语

长期以来，人们对开曼群岛等离岸司法辖区的主要印象之一是监管宽松，而近期开曼群岛这一系列新法案和政府规章的出台标志着其对资产管理行业的监管态势逐渐趋严。从短期看，这些监管组合拳的推出和紧凑的实施时间表需要开曼基金管理人及时作出反应，采取必要措施以实现合规经营，同时也可能带来合规成本的上涨；但从长远看，适度监管状态下的开曼群岛资产管理行业将逐渐减少滥用豁免规则的现象，对提升开曼资产管理行业乃至整个司法辖区的信誉度将有所裨益。

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注释：

1：包括证券交易（dealing in securities）、撮合证券交易（arranging deals in securities）、管理证券（managing securities）、证券咨询（advising on securities）及涉及欧盟关联基金（EU Connected Funds）相关业务。

2：指(i)受开曼金管局监管的人士；(ii)受经认可的境外监管机构监管的人士；(iii)其证券在经认可的证券交易所上市的人士；或者(iv)被合理认为具有对拟开展的交易进行评估的金融及商业方面的知识和经验的人士，并且参与单笔交易的交易金额价值至少达到80,000开曼元（约100,000美元）。

3：指(i)净资产不低于800,000开曼元（约1,000,000美元）或其等值外币的个人；或者(ii)总资产不低于4,000,000开曼元（约5,000,000美元）或其等值外币的人士。

4：关于单一家族（single family）的认定规则载于《2019修订草案》第2条和第20条。

5：根据《2019修订草案》第5、11和13条相关规定。

6：《2019修订草案》就何为适格（fit and proper）未作具体规定，有待进一步立法解释或政府指引。

7：《2019修订草案》就登记人士需要维持何种程度的资源未作具体规定，有待进一步立法解释或政府指引。

8：根据《2019修订草案》第5条规定。

9：根据《2019修订草案》第7条和第11条规定。

10：根据《2019修订草案》第7条规定，登记人士发行股份也应当通知开曼金管局，但是否需要在发行股份后21日内通知尚不明确，原文规定为“Shares in a company or interests in a partnership which is a registered person under this Law shall not be issued and issued shares or interests shall not be voluntarily transferred or disposed of without the Authority being notified within twenty-one days of the transfer or disposal”。

11：根据《2019修订草案》第12和第15条规定。

12：根据《2019修订草案》第21条规定。

13：in the definition of the words “fund management business”, by inserting after the word “licensed” the words “or otherwise authorized to conduct business”.

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王律师为中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》、LEGALBAND等知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王勇律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。

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