JT&N观点|贾跃亭恒大香港仲裁案启示

11月8日，贾跃亭与恒大共同投资的Smart King合资公司（简称“FF合资公司”）向加州联邦法院提交申请书，要求法院确认香港国际仲裁中心（简称“仲裁中心”）10月25日做出的针对FF合资公司与恒大方股东时颖公司（简称“恒大时颖”）的紧急仲裁裁决。这个紧急仲裁裁决不是仲裁结束的最终裁决书，而是仲裁过程中的临时救济命令。由于法院申请书附有紧急仲裁裁决书，我们也得以从中了解到仲裁的一些情况。那么，双方在仲裁中争议的是什么？ “紧急仲裁”中发生了什么？我们可以获得什么启示？

导火线

一笔3亿美元的资金没有到账

FF合资公司10月3日在仲裁中心针对恒大时颖提起仲裁，请求仲裁庭宣判恒大时颖没有履行并购协议中的付款义务并构成毁约，同时要求终止所有相关协议。FF合资公司认为，根据并购协议，恒大时颖本应在7月31日向FF合资公司支付一期3亿美元的投资款，但截至仲裁提起时仍未支付。

原来，恒大时颖投资到FF合资公司的20亿美元是分期支付的，根据最初的并购协议安排，其中8亿美元在18年5月25日前支付（已支付），随后的7亿美元原定在19年2月到20年2月期间陆续支付（无需在18年支付），最后剩余5亿美元在20年内陆续支付。但是，双方在今年7月18日签了一份补充协议，将原定在19年2月到20年2月期间支付的那7亿美元的全部提前到2019年1月底前支付，7亿美元中最早的一笔3亿美元必须在18年7月31日支付，这3亿美元如今成了仲裁的直接导火线。

恒大时颖并未否认3亿美元尚未支付的事实，但恒大时颖提出，没有支付是“事出有因”，不存在FF合资公司所说的“故意让FF合资公司破产或以此胁迫FF合资公司以获取更好的投资条件”，相反，是因为FF合资公司没有满足并购协议中有关付款义务的前提条件，前提条件没满足，也就无需付款。那这个付款条件是什么？FF合资公司实际上满足付款条件了吗？

争议焦点

“实际控制人”合同条款如何解读？ 

7月18日签订的这个提前付款补充协议规定两个前提条件：贾跃亭转让全部股权和退出全部董事会，核心是围绕贾跃亭对FF合资公司的控制权问题。在股权层面，贾必须在30天内将他在FF合资公司第二大股东（贾的一个全资子公司，持有FF合资公司33%股权，他通过该主体间接持有FF合资公司股权）中持有的全部股权转让给第三人，并且提供令恒大时颖满意的证据证明（1）此次股权转让；（2）此次股权转让后他不再是该公司的“ultimate controlling shareholder（实际控制人）”，以令恒大时颖满意的形式（考虑相关政府部门和金融机构要求）。在董事会层面，贾跃亭必须辞去相关公司的董事职位，包括FF合资公司的。

补充协议签署几天后，FF合资公司就向恒大时颖提供了相关证据，证明贾跃亭已将全部股权转让给一个第三人，并且已辞去全部董事职位。但是，恒大时颖却认为证据不够，付款条件还没满足，因为仅凭股权转让本身无法说明贾不再是实际控制人（笔者注：比如贾可能通过私下的合同安排等方式来控制该受让股东或获取该受让股东的权益），辞任董事后贾也可能通过控制与他亲密的董事来充当“幕后董事”。恒大时颖还将广州南沙政府和一些金融机构的要求转达给FF合资公司，要求FF合资公司提供更多的信息以便进一步澄清实际控制人的问题。

仲裁中各方都提出不少的法律和事实上的观点和证据，但最终焦点很有可能聚焦到对以下这个合同条款的解读：“提供令恒大时颖满意的证据证明：（1）…(2) 此次股权转让后他不再是该公司的“ultimate controlling shareholder（实际控制人），以令恒大时颖满意的形式（考虑相关政府部门和金融机构要求）。” （协议原文为如下英文：…provide evidence satisfactory to [Season Smart] (A)… (B) that Founder is not the ultimate controlling shareholder (实际控制人) of the Founder TopCo following such transfer in such form that is satisfactory to [Season Smart] (taking into account relevant Governmental Authorities and financial institutions requirements)。

这个条款深究起来存在不少模糊地带，比如，什么是“令恒大时颖满意”？显然这个“满意”必须是在合理范围内的决定，满意与否应该不能是武断或任意的决定，但是合理的界限和分寸是什么则需要进一步的认定。什么是“ultimate controlling shareholder（实际控制人）”？ultimate controlling shareholder英文原文的直译是“实际控制股东”，内涵要小于中文的“实际控制人”，因为实际控制人不一定是以股东身份对公司的控制，也可以以合同形式去控制。“考虑相关政府部门和金融机构要求”中的“考虑”应该如何理解？政府部门和金融机构提出的要求对于结论的判定是起到决定性影响还是辅助性作用？如果是辅助性作用，应占多大的分量？等等。

因此，双方当事人当初其实希望透过这段条文表达什么？可以有两个极端解读，一个极端是让贾跃亭实际上丧失对公司的控制，相反的极端是只是表面上失去对公司的控制，恒大时颖的说法偏向于前者，而FF合资公司的说法，则偏向后者。最初的原意是什么？在这两个极端中偏向哪一端？我们不得而知。

那么，仲裁庭会如何来解释这个条款呢？

仲裁庭会根据香港合同法有关合同解释的规则来对这个条款进行解释。通常来说，根据香港合同法，这很可能取决于“如果让一个合理的第三人来读这个合同，考虑到相关的事实，他会怎么来理解这段话的含义？”

因此，双方在仲裁中会针锋相对提出他们认为需要被考虑的“相关事实”来支持自己的解读。举个例子，FF合资公司提到，合同要求30天完成这个股权转让，显然不是“真的”要去彻底处置掉全部股权，因为按照估值贾跃亭持有的股权价值上十亿美元，要他在30天内找到接手人、谈妥价格、达成协议、完成交割，显然是不可能做到的，也不会是双方的本意。恒大时颖则提到，合同之所以特别提及“政府部门和金融机构的要求”，是因为贾在中国是“失信被执行人”，由他继续作为实际控制人，会影响到公司在中国获得资源和开拓业务，所以政府和金融机构关于贾是否是实际控制人的观点就十分重要。

控制权之谜

股权转让背后有何特殊安排？

抛开法律层面的合同解释问题，事实层面，贾跃亭转让股权给第三人时背后进行了怎样的安排？是否签署了另外的幕后协议？以什么样的方式让贾跃亭继续得以控制公司或享受股权收益？退出公司董事会后贾是否也会像恒大时颖所说的，透过其它董事继续控制公司？他与其它董事之间是否也有另外的协议安排？

由于香港仲裁存在披露环节，一方在仲裁中有权要求另一方披露与争议点相关的文件和往来，开庭时一方律师也可盘问另一方证人。相信在后续仲裁程序中，恒大时颖将会要求FF合资公司披露所有与此次股权转让和董事辞任相关的文件和内外部书面沟通，如果恒大时颖提出这个披露要求，FF合资公司似乎也没有多少正当理由可以拒绝提供，一旦相关的资料被披露出来，情况应该会逐步清晰。如果案件持续到开庭，恒大时颖的律师应该也会在庭审中盘问FF合资公司的证人，向仲裁庭呈现背后的安排。

一种猜想

3亿美元争执为何让20亿美元投资面临“分手”

从法律争议本身看，似乎本案仅牵涉3亿美元的支付问题，但奇怪的是，FF合资公司为何会在一个投资20亿美元战略合作中，因为3亿美元的付款在2个月内争执不下便“一言不合”提起仲裁？更为奇怪的是，FF合资公司在仲裁中并没有要求仲裁庭判令恒大时颖支付3亿美元，而是直接提出“分手”？

或许，争议的实质已经触及合作的根基，很可能是，如果严格按照恒大时颖对于合同条款的解读，贾跃亭很可能既丧失股东身份也丢失董事位子，最终可能CEO职位也不保（公司高管的任免权在董事会，即便合同中对于创始人留在公司管理层可能有特殊安排，但仅仅依靠合同本身可能缺乏足够保障），最终他将无法把握公司的战略发展方向，这样的结局很可能已经与当初引入恒大时颖投资的本意背道而驰（从并购安排看，恒大时颖仅持有45%的股权，达不到控股，在7人的董事会中也仅占2席，不及1/3席位，公司控制权完全在贾）。

对于恒大时颖而言，最终的诉求又是什么？是如FF合资公司所说的，希望借助3亿美元资金压力迫使FF合资公司调整架构吗？为何在FF91车型即将上市的关键节点争执公司控制权，是否“操之过急”？为何没有选择“搁置争议，共同发展”？（如果FF91取得商业成功，恒大时颖持有的股权价值很可能大幅提升，收益可能远超7亿美元，何况这7亿美元本来也是要支付，目前只不过是提前支付而已）？背后是否有深层次的原因？是否贾跃亭的实际控制权问题无法解决，恒大在中国的汽车工厂布局的落地会遭受太大阻力？

根据恒大健康的上市公司公告，恒大时颖已在仲裁程序中提出反索赔，要求贾跃亭和FF合资公司履行合同。由于仲裁保密性，我们目前无法得知具体的诉求（反索赔是在紧急仲裁裁决后提出的，已公开的紧急仲裁裁决中没有提到）。

紧急仲裁是怎么回事？

远水救不了近火。

无论FF合资公司的最终诉求是什么，恒大时颖的最终诉求是什么，双方谁能在仲裁中取胜，都难以回避一个实际问题：FF合资公司目前缺乏资金。也正是这个原因，才会触发双方在7月份签订补充协议提前恒大时颖投资款的到位时间。 

FF合资公司认为，由于仲裁程序可能持续相当长的时间，在此期间如果资金不到位，即便最终仲裁裁决判FF合资公司胜诉，FF合资公司很可能因为资金问题无法“撑到”最后，FF91上市计划也可能成为泡影。因此，FF合资公司主张必须对外先开展融资，要么引入新的股权投资，要么从第三方获得借款。

但是，问题来了，根据并购协议，FF合资公司对外开展股权或债权融资属于FF合资公司的“保留决策事项”之一，必须征得股东恒大时颖同意才可操作，恒大时颖已明确表示不同意，所以FF合资公司实际上无法对外开展融资。（恒大时颖在董事会中占少数，可能是因为董事会半数决策通过不足以保护恒大，当初并购协议将融资事项规定为股东决策事项并且赋予恒大时颖在此问题上的一票否决权）

在这种情形下，FF合资公司怎么办呢？FF合资公司提出，不论仲裁案件最终结果如何，需要请仲裁庭批准一个临时措施（类似于英美诉讼中的禁令和国内诉讼中的保全措施），暂时“剥夺”恒大时颖的融资同意权（换句话说，让仲裁庭来判定恒大时颖已经“视为”同意，或者禁止恒大时颖投反对票），借此让FF合资公司在仲裁期间得以对外开展融资。

但是，仲裁庭的组建需要时间，FF合资公司向仲裁中心提起仲裁时，仲裁庭还没有成立，于是，FF合资公司便选择在提起仲裁的同时启动仲裁中心的紧急仲裁员程序（“紧急仲裁”），要求仲裁中心在仲裁庭组建前指定一名紧急仲裁员，由紧急仲裁员来裁决“暂时剥夺”恒大时颖的融资同意权问题。仲裁中心根据仲裁规则，在2天内指定了一名紧急仲裁员。

具体而言，FF合资公司向紧急仲裁员提出的申请是允许他们在7亿美元额度内对外开展融资，提出7亿美元的额度是因为这个金额是根据补充协议提前到19年1月底前支付的总金额（FF合资公司在紧急仲裁过程中将7亿美元变更为5亿美元，对应恒大时颖本应在18年10月31日前支付的总金额）。在紧急仲裁开庭前，FF合资公司还额外提出申请，要求取消恒大时颖对FF合资公司的质押权，以方便FF合资公司对外完成融资。

需要特别注意，紧急仲裁员要解决的争议点与仲裁本身的争议点不同，如前所述，仲裁本身要解决的是付款条件是否满足的问题，但在紧急仲裁中，紧急仲裁员要考虑：

• FF合资公司在仲裁中是否存在一定的胜诉概率，如果FF合资公司胜诉的概率非常低，就不应批准临时措施；

• 目前FF合资公司是否的确迫切需要融资，是否无法等到仲裁庭组建后让仲裁庭来决定是否批准这个申请;

• 如果现在不批准这个融资申请，假设FF合资公司在仲裁中获胜，届时是否有充分的救济方式对他们进行救济；

• 如果批准这个融资申请，是否会给恒大时颖造成很大的不便利。

……

谁在紧急仲裁中胜诉了？

最终，在听取双方书面答辩并且开庭审理后，紧急仲裁员在10月25日裁决支持FF合资公司提出的5亿美元对外融资的请求，但没有支持FF合资公司关于解除恒大时颖质押权的请求。 根据香港仲裁中败诉方承担胜诉方律师费的一般原则，仲裁庭判令恒大时颖赔偿FF合资公司在紧急仲裁中75%的律师费。仲裁庭没有要求赔偿100%的律师费，是考虑到在解除恒大时颖质押权的这一请求上FF合资公司没有获胜。由于FF合资公司的主要请求获得紧急仲裁员的支持并且还得到75%的律师费赔偿，可以认为是紧急仲裁的主要胜诉方。

由于紧急仲裁员并没有支持FF合资公司关于解除质押权的请求，可能会增加FF合资公司对外融资的难度，影响融资进度。11 月12 日，FF合资公司再次向提出紧急申请，要求剥夺时颖的质押权。根据恒大健康的上市公司公告， 11 月 29 日仲裁庭全面驳回了FF合资公司的这一申请，FF合资公司对此的官方回复却是：由于主仲裁庭即将组成等原因，FF本次紧急仲裁的诉求将被转到主仲裁庭进行判定。双方说法不一，由于没能见到仲裁庭的裁决本身，无法进一步核实。 

那么，紧急仲裁的这个胜败结果会对最终仲裁结果有直接影响吗？由于紧急仲裁员并不参与后续仲裁案件的审理，他在紧急仲裁中对争议实质所发表的观点也不对日后仲裁庭有约束力，从这个角度讲，虽然紧急仲裁已有结论，仲裁却才刚开始，仲裁的结果也不得而知。

启示

并购争议的解决之道

并购争议的重大性：律师扮演关键角色

由于并购在公司商业战略中的核心地位，并购争议的结果往往对公司战略影响十分重大。公司对外并购，可能是并购价值链的上下游，提升经营效率和竞争力；可能是进入新产业，启动第二跑道；也可能是并购一个强劲的竞争对手，消灭对手，加强行业地位；但是，无论哪一类并购，发生并购争议得不到妥善解决都难免给公司造成“重伤”，有的公司甚至从此走向 “没落”。本案中，恒大企图通过投资FF快速切入电动车产业，而FF则试图通过引入恒大资金顺利推进电动车业务，在并购交割尾声和并购后整合的关键节点双方发生争议，没有谈妥而引发仲裁，很可能对整个战略并购的成败产生决定性影响。

值得注意的是，如果并购争议发生在并购交易交割前，往往并购项目团队仍处于高度紧张、密切配合的状态，目标较为一致，相关争议会很快引起高层和项目团队的高度重视，推动解决起来更快。如果并购争议发生在交割后，往往推动解决起来更难。但这不意味着并购交割后的争议不紧急或不重要，相反，这些争议很可能涉及公司控制权、购买选择权（Call Option）,卖方陈述与保证不实和目标公司潜在重大债务等重大问题，处理不当会影响“大局”。由于这些争议与法律文件密切关联，律师往往最清楚其中要害，因此，律师能否积极充当提示风险、协调沟通和引导解决的角色，并及时根据争议解决条款引入专业的争议解决律师，就变得更加关键。

并购争议的时效性：争议解决条款设计

快速解决并购争议对于实现公司并购目标和市场战略十分重要。并购争议，无论发生在并购的哪一阶段，往往都牵动公司的战略部署，如果并购争议迟迟没有结果，最终演变成一个纯粹的法律纠纷，“时间的流逝”可能使得“结局已不再重要”，因为无论结局如何，对公司战略的打击已经形成，无法挽回，这会是十分糟糕的结局。尽管并购协议往往规定争议不得影响合同的继续履行，但是如果重大争议无法解决，其它合同义务的履行以及其它商业计划的执行，将变得异常困难。 

考虑到并购争议解决的时效性，律师在并购交易合同中不妨考虑设定一些快速的纠纷解决机制，比如第三方专家决定（Expert Determination）、前置第三人调解程序(Mediation)或快速仲裁程序（Expedited Arbitration）等，加速并购争议的解决。当然，也必须注意到，前置程序设置不当也会有弊端，很可能会被一方利用来拖延仲裁的启动，甚至可能用来针对仲裁提出管辖权异议，所以在设计时必须十分小心。本案的仲裁条款没有设定相关的机制，我们不妨设想，如果当初仲裁条款存在一个强制调解程序，双方是否可能通过调解达成一致或形成过渡性安排呢？

同时，律师在设计仲裁条款时也应考虑到临时措施申请的便利性和可执行性，包括仲裁庭组建后的临时措施申请和仲裁庭组建前的紧急仲裁程序。如果选定的仲裁规则和仲裁机构具备仲裁庭组建前的紧急仲裁程序，则有助于一方当事人在仲裁庭组建前申请紧急仲裁员做出快速决定。本案的仲裁条款选定含有紧急仲裁程序的香港国际仲裁中心管理规则，仲裁条款中还专门针对临时措施问题进行特别规定，实际仲裁时，紧急仲裁从启动到裁决仅用了22天，对寻求临时措施救济一方起到正面作用。

并购的两面性：交易与争议的交织

成功的并购并非没有发生争议，而是成功地解决了争议。一个并购项目，从签署保密协议、签署意向书，到尽职调查、签署并购协议，再到并购交割，直到交割后的运营整合，既是一项项交易的陆续达成和关闭，也往往是不断发生争议和解决争议的过程。

不同的是，有些争议不影响战略大局谈妥了，有些争议触及商业底线使大家分道扬镳了，有些争议则掺杂了情感、情绪、公司政治等等各种偶然必然因素最终纠缠不清了。这也意味着，律师在并购全程必须与客户紧密协作，协助梳理公司真正的战略需求，分析法律上实现的路径，并肩作战去解决一路上发生的各种矛盾和争议。

作者简介

李岚

深圳办公室

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