微信记录可定罪，刑辩律师细审查

本文作者

▲左起律师彭吉岳，律师助理封旺

在刑事司法领域，微信聊天记录作为证据，已不少见，有的微信记录，直接决定嫌疑人或被告人的主观想法，对案件的性质起到决定性的作用。作为刑辩律师，如何审查微信聊天记录证据的合法性、真实性，如何识别微信聊天记录对案件的影响，笔者就此分享部分观点和经验如下。

一、微信聊天记录属于电子数据

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年10月1日开始施行，以下简称《电子数据规定》），电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，具体包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息和文档、图片、音视频等文件。微信聊天属于即时通信信息，包括文字、文档、语音和视频等形式。根据法律规定，微信聊天记录属于《刑事诉讼法》所确定的八类证据中的电子数据。

二、涉及微信聊天记录的法律规定

在证据的类别中，微信聊天记录属于“电子数据”。目前关于电子数据证据的规定主要有三个文件：

1.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日开始施行，以下简称《死刑案件证据规定》）。《死刑案件证据规定》第29条对电子证据应当主要审查的内容做出了明确规定。此外，此条还规定对电子证据的审查可以通过鉴定和综合审查的方式进行。此份文件虽然只有第29条这一个条款对电子证据作出了规定，但它表明立法开始关注到了电子证据鉴真的相关内容。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年1月1日开始施行，以下简称《刑诉法解释》）。与《死刑案件证据规定》相比，《刑诉法解释》第九十三条对电子数据的来源、制作和保管程序做出了进一步规定，第九十四条明确了电子数据的两个排除规则，即电子数据内容无法核实真伪的，适用强制性排除规则；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问的，适用可补正排除规则。

3.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。《电子数据规定》是针对电子数据的鉴真问题出台的专门文件，规定更加全面。该规定共30个条款，分别从一般规定、电子数据的收集与提取、电子数据的移送与展示、电子数据的审查与判断等角度做出了较为详细的规定。可以说，《电子数据规定》目前是我们对电子数据进行鉴真的最重要武器。

三、侦查机关将微信聊天记录移送过程中常见的问题

侦查机关目前移送微信聊天记录过程中普遍存在只关注微信聊天记录内容本身，对于微信聊天记录调取过程等程序性的规定缺乏记载，案卷中没有调取过程的记录，缺乏嫌疑人或被告人确认，缺乏见证人的参与，缺乏对微信聊天记录证据的固定，缺乏该项证据的保管等规范操作。总之，微信聊天虽然已经深入到每个人的生活中，但是作为一种电子证据，诸多法律规定，相当多的侦查人员还不是很熟悉，侦查人员普遍重结果，轻程序，导致大部分移送的案卷都需要退回补充侦查，无疑延长了刑事诉讼的时间。

四、刑辩律师对微信聊天记录的审查应注意以下要点

微信聊天记录等电子数据和传统意义上的实物证据有很大区别。通常而言，证据包含证据载体和证据事实两个要素。证据载体是指证据所依托的物质表现形式。北京大学陈瑞华教授认为：实物证据的载体通常比较单一，物证的载体往往就是能够证明案件事实的物体或痕迹，如一把刀、一滴血等。与此不同，电子数据这种证据，具有“双重载体”，一是外部载体，也就是电子数据所赖以存在的储存介质；二是内部载体，也就是电子证据所记载的数据和信息。

在理解电子数据双重载体的基础上，要掌握电子数据的双重鉴真规则。对电子数据的鉴真，要从其外部载体和内部载体（内容）两方面进行。

作为电子证据的微信聊天记录，对其外部载体的鉴真，主要围绕证据的保管链条展开，刑辩律师应当注意如下要点：

第一，关于微信聊天记录的真实性，需要着重审查以下要素：

1.侦查人员提取聊天记录时，是否扣押、封存和移送了原始存储介质（即手机或电脑），封存手机或电脑时是否采取了信号屏蔽、信号阻断或切断电源等措施。根据《电子数据规定》，为调取微信聊天记录而封存了手机或电脑的，应当以封存状态将其随案移送，并且应当制作微信聊天记录的备份一并移送。

2.微信聊天记录的收集、提取过程是否可以重现。

3.微信聊天记录是否有增加、删除和修改等情形，是否附有说明。根据《电子数据规定》，封存电子数据原始存储介质，应当保证在不接触封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。

4.微信聊天记录的完整性是否可以保证。在某些情况下，如果侦查机关只是截取部分信息，则可以证明嫌疑人或被告人主观上有犯罪故意故意，但是如果完整地呈现聊天记录，则可能证明嫌疑人或被告人又是另外一种主观状态，直接影响案件的性质。

第二，关于微信聊天记录的完整性，需要着重审查以下要素：

1.审查原始存储介质的扣押、封存状态，可以查阅封存笔录和封存前后的照片。

2.审查微信聊天记录的收集、提取过程，有录像的，可以查看录像。

3.如果微信聊天记录有备份，可与备份做比较。

第三，关于微信聊天记录收集、提取过程的合法性，要着重审查以下要素：

1.收集、提取微信聊天记录是否由二名以上侦查人员进行。

2.收集、提取微信聊天记录，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、微信聊天记录提供人、见证人签名或盖章；没有签名或盖章的，是否注明了原因；对微信聊天记录的类别、文件格式是否注明清楚。

3.是否依照《刑事诉讼法》的规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行了录像。

4.对微信聊天记录的检查，是否将手机、电脑等聊天记录存储介质通过写保护设备接入检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

第四，认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

此外，控辩双方向法庭提交的微信聊天记录需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题进行说明。

对微信聊天记录的内部载体的鉴真，即对聊天记录内部载体的真实性和同一性加以鉴别。这主要涉及聊天记录的信息是否真实，是否经历了伪造、变造、篡改或删减，这不是存储介质保管链条没有问题就可以排除的，所以需要更加专业和严格的质证。这种工作难度较高，可能需要通过专业鉴定才能够完成。

此外，辩护律师对于微信聊天记录的鉴定意见存有异议的，可以通过两种方式进行质证：一是申请法院通知鉴定人出庭作证；二是邀请专家证人出庭对鉴定意见提出意见。

五、运用非法证据排除规则审核微信聊天记录

审视微信聊天记录证据，首先要确保该证据形式上的合法性，再次确保内容的真实性和完整性。对此，辩护律师充分运用非法证据排除规则，最大限度维护当事人的利益，以及监督案件的公正办理。《电子数据规定》确立了两种非法证据排除规则，微信聊天记录作为一种电子数据，同样适用这两个排除规则。

第一，针对侦查人员的非法收集、提取行为，确立可补正的排除规则，即电子数据的收集、提取程序存在瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案证据。这主要指如下法定情形：未以封存状态移送电子数据或原始存储介质的；笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。

第二，针对电子数据所记载的信息存在不真实情况的，适用强制性排除规则。主要包括两种情形：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的。

以上便是刑辩律师审查微信聊天记录应当注意的要点，律师可在个案中结合《电子数据规定》等三份法律法规具体开展鉴真工作。面对新型证据，目前部分侦查机关的规范意识和程序意识还不够，对此，律师应该进行专业细致的审查和质证，以保障嫌疑人或被告人的合法权益。

彭吉岳，京都律师事务所合伙人，对外经济贸易大学校友会理事，曾经在美国强生公司、德国贝朗公司担任高级管理经理近十年，曾外派德国、西班牙、马来西亚等国学习与工作，曾办理过影响中国法治建设的“雷洋案”、“衡阳人大代表贿选案”等案件，部分办理过的案件，曾被《澎湃新闻》、《新京报》、《财新网》、《界面新闻》、CCTV新闻频道等媒体关注或报道。

封旺，京都律师事务所律师助理，本科、研究生均毕业于中国政法大学，在校期间任法大刑事辩护研究会会长，曾成功组织和参与中国政法大学刑事辩护高级研修班、“死刑案件的有效辩护”、“交叉询问的方法与技巧”等多场讲座和研讨会活动，并受邀赴香港交流学习。

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