京都视点 | 基因编辑婴儿的“罪”与“罚”

本文作者

孙广智

“

或许我们不得不承认，在大自然面前，人类永远是愚蠢和无知的。这也意味着，对大自然馈赠的探索之路势必遍布荆棘，每一次鲁莽的试探都有可能将人类的命运带入万劫不复的深渊，也正因如此，才需要以伦理和规则加以约束。然而尽管如此，却还是阻挡不了有些人为了一己私利而冒天下之大不韪。

根据公开媒体报道，2018年11月28日12时50分左右，香港大学李兆基演讲厅内，南方科技大学副教授贺建奎发表主题演讲时称，人类历史上第一对基因编辑婴儿已经于2018年11月份在中国诞生。这两个名为露露和娜娜的婴儿基因经过修改编辑后，生下来就具有抵抗艾滋病的免疫力。贺建奎还表示，他们检测之后发现结果符合预期，两个基因序列得到预期效果的改善。虽然基因测序发现了一个潜在的脱靶风险，但是距离其他的基因都很远。

2018年11月29日，国家卫生健康委员会、科学技术部、中国科学技术协会等三部门负责人就此事接受新华社记者采访表示：此次事件性质极其恶劣，已要求有关单位暂停相关人员的科研活动，对违法违规行为坚决予以查处。

那么，基因编辑婴儿为何会招致如此之大的非议？贺建奎等人所实施的这一实验究竟存在哪些问题抑或风险？对于本次事件中的相关人员，除去伦理层面的谴责之外，刑法这柄达摩克里斯之剑是否已经悄然悬起？又当如何落下？

对此，笔者拟在整合迄今为止有关“基因编辑婴儿”相关媒体报道的基础上，结合我国刑法的相关规定进行相应的探讨和分析。

”

一、关于“基因编辑婴儿”事件的风险介绍1

根据公开媒体报道，本次事件中的“基因编辑”，是指利用CRISPR基因编辑技术修改受精卵或早期胚胎的基因，改变艾滋病毒进攻的入口，使得艾滋病毒无法对人体进行攻击。

但实际上，CRISPR基因编辑术并不是一项新技术。早在多年前就有很多研究者研究过，目前这项技术仍然有极大的、不可控的风险。

首先就是“脱靶”效应，即经过基因编辑技术后的基因很容易破坏人体当中原本正常的无关基因，从而导致非常严重的后果。

而在“基因编辑婴儿”事件中，被编辑掉的CCR5基因虽然与艾滋病毒感染有关，但同时也是具有多种生理作用的功能基因。如果将其失活甚至切除，就像这次婴儿在受精卵期间就将其敲除，未来可能产生免疫系统、神经系统、造血系统、内分泌系统及心血管系统功能紊乱的潜在风险。

而从人类生命的角度来看，在贺建奎的试验中，其在受精卵当中进行修改基因之后，这些修改是有可能进入婴儿生殖细胞。也就是说，基因修改不仅仅会影响单个实验体，还会一代代传递至其子孙后代。

未来，如果两名基因编辑婴儿长大成人，再与他人生儿育女，则对她们的基因修改无疑会传递至其子孙后代，假如上述分析中所提及的潜在风险客观存在，则意味着这种风险将会世代遗传并在人类群体中不断扩散……。

据此，“基因编辑婴儿”事件所引发的风险主要集中在两个方面：

1、对于已出生的“基因编辑婴儿”个体而言，潜在的“脱靶”效应，以及因被编辑掉CCR5基因所可能产生免疫系统、神经系统、造血系统、内分泌系统、心血管系统功能紊乱的潜在风险势必会威胁，甚至危及到“基因编辑婴儿”个体的生命健康安全。

2、对于人类群体而言，“基因编辑婴儿”被编辑后的基因将随着她们与他人生儿育女而在子孙后代中繁衍，从而在人类群体中不断扩散，从而导致“基因编辑婴儿”个体面临的生命健康威胁被扩散到不特定多数人的群体之中。

二、关于“基因编辑婴儿”事件的刑法分析

刑法的立法目的在于通过惩罚犯罪来保护人民，对某一行为适用刑法的前提是该行为构成犯罪。本次“基因编辑婴儿”事件是否涉及刑事犯罪，需要对相关主体的主观方面是否具有“罪过”，客观方面是否具有“社会危害性”进行综合考量，并在坚持罪刑法定原则的基础上作出相应的分析和判断。

1、关于“基因编辑婴儿”项目组成员主观方面的分析

从目前公开媒体报道所披露的信息来看，“基因编辑婴儿”的项目组成员在本次事件中具有比较明显的主观罪过，即明知自己所实施的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种结果发生。主要体现在两个方面：

第一，对伦理审查违规立项的明知、应知。根据本次事件中《深圳和美妇儿科医院医学伦理委员会审查申请书》的内容，该项目正式命名为“CCR5基因编辑”立项时间为2017年3月，其中该院医学伦理委员会的审批意见为符合伦理规范，并同意开展。据报道，有媒体采访到该报告签字七人中一人，他对记者表示，对此并不知情。该委员称：“我们医院的伦理委员会是2017年5月8日成立，我是其中的一名委员，但是这个《申请书》涉及的会议我没参加，也没有签字，更不知道试管婴儿跟我们这个科室有什么关系。”2

据此，成立于2017年5月的伦理委员会居然能在2017年3月对本次事件中的“CCR5基因编辑”项目审查立项。该伦理审查存在违规、造假的嫌疑不言而喻。

如果上述媒体报道内容属实，则“基因编辑婴儿”的项目组成员对该伦理审查违规显然是明知、应知的，在这种情况下，仍然违规开展项目研究活动，相关主体恶意违规的主观恶性显而易见。

第二，对项目研究可能引发危害后果的明知和放任。根据媒体披露的《基因编辑婴儿知情同意书》（以下简称《知情同意书》）的相关内容来看，“基因编辑婴儿”项目组对于该项目研究可能引发的危害后果不仅明知，而且放任其发生，甚至妄图通过诸多“霸王条款”来为自己免责。

例如：在这份《知情同意书》中，项目组提到项目试验会有脱靶的风险，但却以这“超出了现有医学科学和技术的风险后果”³作为免责理由。

由此可见，项目组成员在明知该项目试验所涉及的技术存在重大风险隐患且现有医学科学和技术无法把控的情况下，仍然开展该项目研究，放任该风险后果的发生。这份《知情同意书》赤裸裸的呈现了项目组成员极其不负责任又想逃避责任的主观心态。在刑法适用上，这种不负责任的免责声明从来就不是而且根本也不可能成为阻却违法的事由，这样的免责声明不会影响对相关主体的刑事责任的追究。

综上，“基因编辑婴儿”项目组成员主观上明知、应知该项目违规立项，并在违规立项的情况下，在知晓该项目研究存在重大风险，可能会发生危害社会的风险后果的情况下，仍然违规开展项目研究活动，放任相关危害后果的发生。因此，该项目组成员开展项目活动的主观恶性及主观罪过显而易见。

2、关于“基因编辑婴儿”项目组成员客观方面的分析

如前所述，“基因编辑婴儿”的项目研究活动给新出生的两名基因编辑婴儿个体及人类群体的生命健康安全带来了巨大的风险隐患。如果该风险隐患最终被证实客观存在，甚至在一定程度上已经转化为实际的危害后果，则项目组成员的项目研究行为至少侵犯了两类刑法所保护的客体，即刑法分则第二章所保护的“公共安全”和刑法分则第四章所保护的“公民人身权利”。

具体来讲，“基因编辑婴儿”项目组成员可能涉嫌犯刑法第一百一十四条、一百一十五条第一款规定的“以危险方法危害公共安全罪”和刑法第二百三十四条规定的“故意伤害罪”。

3、关于“以危险方法危害公共安全罪”的相关分析

根据刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款关于“以危险方法危害公共安全罪”的规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

据此，“以危险方法危害公共安全罪”既可以是“危险犯”，也可以是“结果犯”。即便没有实际的损害结果发生，但该危险方法已经对公共安全造成了现实危险，也应当以“以危险方法危害公共安全罪”追究相关主体的刑事责任。

（1）“基因编辑婴儿”的研究活动是否属于“危险方法”：毋庸置疑，任何的科研活动都存在风险，但是这种风险是在相关科研活动因依法依规开展而被纳入到规则框架内的，可预见、可控制的合理风险，是被法律和规则所允许的风险；而“基因编辑婴儿”的研究活动则不同，该活动是在违规立项的情况下，在明知研究活动所存在的风险“超出了现有医学科学和技术的风险后果”的情况下所实施的非正当活动，该活动所面临的风险实际是不可预知且无法控制的“危险”。因此，该研究活动实际是以“科研”之名，行“危险活动”之实，应当将之认定为是“危险方法”。

（2）“基因编辑婴儿”的研究活动造成的社会危害后果：目前看来，“基因编辑婴儿”事件尚未造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的危害后果，但是其所造成的巨大风险隐患不能忽视。在这种情况下，我们不妨“让子弹飞一会”，待相关部门的调查结论作出之后，再就本案的社会危害后果做进一步评判。需要指出的是，在司法实践中，对于危害公共安全犯罪，特别是在重大责任事故犯罪的审理上，事故调查组的调查结论中关于危害结果的认定、危害结果与危害行为间因果关系的论证往往是人民法院审理此类案件的重要参考和定案根据。

（3）适时出台刑事司法解释，将科研活动管理秩序明确纳入到公共安全的保护范围：我国刑法分则第二章已经围绕基础设施、交通运输、生产和作业安全，以及枪支、弹药、爆炸物、危险物质管理等诸多关乎公共安全的事项设置了具体的罪名。在此基础上，刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定“以危险方法危害公共安全罪”的罪名设置就是为了避免“挂一漏万”，将分则第二章的具体罪名未能涵盖到的那些影响公共安全的领域和活动纳入刑法调整和保护的视野。科研活动关乎人类的福祉，对公共安全有着重大的意义和影响，完全可以通过适时出台刑事司法解释的方式，将科研活动管理秩序明确纳入到公共安全的保护范围。

同时，由于刑事司法解释本身并不具有独立的时间效力，其时间效力往往溯及到解释对象的施行期间，但在此之前已有相关刑事司法解释的除外⁴。据此，通过适时出台刑事司法解释来对某些犯罪的定罪量刑作出进一步的解释，既有助于实现对犯罪活动的精准打击，也可以在一定程度上完善刑法条文的内涵和外延，从而避免不必要的法律修正，更不会使相关主体以“法不溯及既往”为由逃避法律制裁。

综上，在“基因编辑婴儿”项目组成员主客观方面进行考量的基础上，可以根据相关部门调查所掌握的事实及得出的结论，结合现有法律规定（及未来可能出台的相关刑事司法解释）对相关成员是否涉嫌犯“以危险方法危害公共安全罪”进行综合的评判。

4、关于“故意伤害罪”的相关分析

首先不得不面对的是，我国现行法律并不承认胎儿的法律主体身份，胎儿乃至胚胎均很难被认定为法律意义上的“人”。在这种情况下，即使“基因编辑”行为确实对胎儿的基因造成了破坏，从而影响到胎儿成人后的生命健康安全，但在犯罪认定上，也可能面临危害行为实施当时，侵害对象（人）不存在或者不成立的困境。

笔者认为，对该问题还是应当回归到故意伤害罪的犯罪构成上进行思考：

第一，基因编辑婴儿已经出生，从其出生时起，其便是法律意义上的人，其生命健康权就是刑法第四章所保护的客体，其也能够成为故意伤害罪的犯罪对象。

第二，如果“基因编辑技术”的“脱靶”等风险客观存在并且转化为现实危害，则基因编辑婴儿的生命健康安全无疑受到了侵害，且该危害后果与“基因编辑行为”之间存在明显的引起与被引起的因果关系。

第三，在上述“第一”和“第二”成立的前提下，结合前述对“基因编辑婴儿”项目组成员的主观方面的分析，相关主体对于上述危害后果存有明知且放任的主观心态，属于犯罪故意中的间接故意。

据此，如果“脱靶”等风险实际发生并转化为对“基因编辑婴儿”的现实的人身危害，则导致这种危害后果的“基因编辑”行为与其他故意伤害犯罪中的致害行为相比，实际仅仅是行为表现形式上的不同，而这种形式上的差异，不应当成为影响犯罪认定的根据和理由。

因此，笔者认为，如果“基因编辑”行为所存在的“脱靶”等风险已经在出生的基因编辑婴儿的身上得以体现并造成实际的人身危害后果，那么该行为与基因编辑婴儿所蒙受的人身伤害之间的因果关系就不应当被切断，相关主体因其主观罪过实施了该“基因编辑”行为，无疑应当对此承担故意伤害罪的法律责任。

结语

在“基因编辑婴儿”事件出现后，许多媒体给本次事件的主角贺建奎冠以“科学狂人”的称号。贺建奎究竟算不算是“科学狂人”笔者不做判断，但是社会的发展和进步是否需要此类“狂人”？可能是我们需要进一步思考的问题。也许有人认为，社会的进步恰恰是依赖某些“狂人”不去循规蹈矩，但是笔者相信，在“狂人”改变世界还是“狂人”毁灭世界这道选择题前，后者永远是大概率事件。因此，为了让我们生活的这个世界更加美好，我由衷的希望类似贺建奎这样的“狂人”越少越好。

注释　　

1.该部分内容主要参考并引用了（腾讯新闻）《基因编辑婴儿：是天使or恶魔?潘多拉墨盒被打开》和《基因编辑婴儿诞生为什么引发如此大的反对和质疑？中的相关内容》。
2.内容引自（凤凰网资讯）《基因编辑婴儿伦理审查文件“签字”者：不知情 没签字》。

3.内容引自（风闻社区）《基因编辑婴儿知情同意书曝光：感染艾滋脱靶均不负责》。
4.详见最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。

孙广智律师，京都律师事务所合伙人。2007年开始从事律师工作，先后在京都律师事务所、金杜律师事务所工作。孙广智律师的工作方向主要为针对经济犯罪案件、有组织犯罪及商业贿赂犯罪案件的刑事法律服务，曾为众多的企业和企业家提供有关刑事法律方面的合规咨询、诉讼代理及刑事辩护服务，在执业过程中积累了丰富的刑事法律服务工作经验。

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