京都视点 | 以划拨地进行合作开发的合同效力新论（二）

本文作者

唐利君

倪燕秋

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在《以划拨地进行合作开发的合同效力新论（一）》（以下简称“《新论（一）》”）中，笔者厘清了以划拨地进行合作开发的相关概念，从概念层面解决了可能出现的认识不清和混淆问题；同时，从规范文本分析的角度，系统梳理了法律法规、司法解释对未经审批以划拨地进行营利性开发的有关规定，大致勾勒出了法律规范层面的“以划拨地进行合作开发的合同效力”图貌。

在此基础上，本文将采取类型化的分析思路，研究实践中以划拨地进行合作开发的具体类型，将划拨地合作开发一级分类分为划拨地不转出让地和划拨地转出让地两大类型，将划拨地不转出让地二级分类为转让划拨地使用权的合作开发和不转让划拨地使用权的合作开发，将转让划拨地使用权的合作开发三级分类为纯粹转让划拨地使用权、联建房屋、举办联营企业三种情形，将不转让划拨地使用权的合作开发三级分类为划拨地出租给开发方和项目建成后委托开发方经营两种情形；同时，结合具体案例，逐一分析详解了上述各种划拨地合作开发类型的合同效力，密切关注了法院就行政审批对于合作开发合同效力影响问题的裁判观点及其最新转变趋势，并进一步尝试对其进行了法理辨析，以求“入木三分，深究其理”。

”

一、实践中 “以划拨地进行合作开发”的类型

（一）类型之一：划拨地不转出让地的情况下

这主要是指在不改变划拨用地属性的前提下，利用原有划拨地进行营利性开发。对此，从是否转让划拨地使用权的角度，又可以将之进一步分为“转让划拨地使用权的合作开发”和“不转让划拨地使用权的合作开发”两种情形。

1、转让划拨地使用权的合作开发

根据1995年《城市房地产管理法》（2009年修正版）第40条的规定，划拨用地转让在例外情形下可以不办理出让手续。原建设部2001年修订的《城市房地产转让管理规定》第12条对此作了进一步明确：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。（一）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法第二十三条（2009年修订版第二十四条）规定的项目的（即国家机关用地和军事用地等四类用地）；（二）私有住宅转让后仍用于居住的；（三）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;（四）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;（五）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;（六）根据城市规划土地使用权不宜出让的;（七）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。”

上述规定的七种情形中，有些不属于营利性开发，有些因类型极其特殊，探讨意义不大，本文不予讨论。

从房地产开发实践来看，转让划拨地使用权进行合作开发的具体模式主要有：

（1）纯粹转让划拨地使用权

在此类合作开发中，通常约定合作双方转受让划拨地使用权，转让方取得转让价款，受让方取得划拨土地进行房地产开发。

（2）联建房屋

一方提供划拨地，另一方投资并组织开发建设，项目建成后，双方约定按比例取得建成房屋的所有权。

（3）举办联营企业

双方举办联营企业，约定划拨地作为投资注入联营企业（即项目公司）。

上述几种合作开发模式，均涉及办理划拨地变更登记手续，而事实上未办理政府审批手续，各方往往发生争议诉至法院。此类纠纷，自1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称1990年《暂行条例》）颁行至2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2005年《解释》”）出台期间，是多发性纠纷。

最高院判决的基本倾向是：未经政府审批同意，此类合同自始无效。自2005年《解释》出台后，此类合同更不被法律所认可，实践中亦鲜有采取上述三种方式进行合作开发的情形。

2、不转让划拨地使用权的合作开发

直接转让划拨地这条路被堵死后，实践中往往采取不转让划拨地使用权的方式进行合作开发，具体方式包括：

（1）划拨地出租给开发方

划拨地使用权人作为出租方，配合办理开发手续，并收取一定的租金。

（2）划拨地委托开发方经营

划拨地使用权人配合办理开发手续，项目建成后将项目委托给开发方经营。

此类开发行为因不变更划拨地使用权的主体，相对比较隐蔽，在认定违法性时争议较大。1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称“1992年《暂行办法》”）第40条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理”。由于该暂行办法在法律层级体系中只是行政规章，按照1999年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》（以下简称“《合同法解释（一）》”）第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。1992年《暂行办法》不能成为判定合同效力的法律依据。

值得注意的是，2005年《解释》第16条对此作了明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”但笔者认为，上述司法解释的规定有待商榷。《土地管理法》第19条规定：“使用国有土地，有下列情形之一的，由土地管理部门报县级以上人民政府批准，收回用地单位的土地使用权，注销土地使用证：一、用地单位已经撤销或者迁移的；二、未经原批准机关同意，连续二年未使用的；三、不按批准的用途使用的；四、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”据此，对于划拨地进行营利性开发（不按批准的用途使用），法律仅规定了收回土地使用权的行政法责任，司法解释直接认定合同无效，有不适当地扩张解释之嫌。

（二）类型之二：划拨地转出让地的情况下

划拨地变性包括划拨地变为出让地或者划拨地变更使用用途。需要强调的是，因为划拨地的非营利性属性（详见笔者在《新论（一）》的详细研究），在划拨地范畴内将划拨地改为经营性用地，几乎是无法获得审批的，必须履行划拨地转出让地的审批程序。

在划拨地转出让地的情况下，合作开发的主要模式是：一方提供划拨地，另一方投资开发；双方约定办理划拨转出让手续，提供划拨地的一方予以配合。双方在划拨地上开发经营性项目，项目建成后进行出售或出租，所得收益双方按比例分享。

按照2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（以下简称2004年《国务院规定》）第17条规定：“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金……”，也就是说在划拨用地使用权的主体不发生变更的情况下，可以采取补缴土地出让金的方式。所以，实践中有很多项目采取先变性为出让地，然后再调整规划的方式，调整为经营性开发。2004年国土资源部、监察部联合发布的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》第二条规定“各地要严格和规范执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应……”，国土部11号令将划拨地转出让地作为招拍挂的例外情形，等于变相给“划拨地先转出让地、然后再调整规划变为经营性用地”这种开发行为开了政策口子，所以实践中存在一些划拨地开发项目采用这种开发方式。

二、行政审批对于合作开发合同效力的影响

（一）2013年以前，最高法基本认定合同无效

对于未经批准以划拨地进行合作开发的，一般按照2005年《解释》第16条的规定，直接认定合同无效。

（二）2014年以后，最高法的个别判例观点明显转变

值得注意的是，近几年来，最高法的观点开始发生松动，特别是在划拨地上合作建房及房屋转让问题上，个别判例观点明显转变。

例如，在“中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司、武汉中合信达投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审案”（〔2014〕民提字第187号）中，最高院判决认为：“《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，……故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。……双方订立的合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋18年余，讼争标的物－综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。……中行宝丰支行对讼争房屋的占有使用具有合同依据和法律依据，属合法占有。……”

在“北京瑞德康住房开发股份有限公司与内蒙古普利房地产开发有限责任公司其他买卖合同纠纷审判监督案”（〔2014〕民抗字第41号）中，最高院判决认为：“普利商城是由呼和浩特市人民政府立项批准，在城市改造建设中享受优惠政策的项目。根据该优惠政策，各房地产公司以划拨方式获得土地，其土地使用权为划拨土地使用权，各房地产公司开发建设的住宅楼和商业楼均属于商品房性质。呼和浩特市批准在划拨土地上进行商品房开发建设，使得普利商城具备了进行房屋产权交易的法律条件。……《中华人民共和国城市房地产管理法》及本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地的使用用途损害国家利益的行为。而本案中呼和浩特市政府已经批准了在划拨土地上进行商业开发，由此形成的房地产项目进入房地产交易市场，并未突破呼和浩特市政府的优惠政策的范围和国家土地管理的目的。……涉案房屋买卖行为不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。普利公司主张涉案房屋买卖协议违反强制性规定，损害国家利益的理由不能成立，其主张《普利商城买卖协议》无效的主张，本院不予支持。”

三、最高法最新审理倾向的法理辨析

（一）基于合同、物权效力区分原则的判断

虽然在概念上，法律、行政法规的强制性规定作了管理性、效力性的区分，但实际上仍然缺乏可操作的判断标准。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）也指出：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。据此，径行将办理审批手续作为合同的效力性强制性规定，应当认为缺乏充分的理由。

笔者认为，行政审批对于合作开发合同效力的影响，应当以区分原则为基点进行判定。2007年《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 此即合同、物权效力的区分原则。合同生效与物权变动系两个法律事实，物权是否发生变动并不影响合同效力的判断。即：依法办理批准手续影响物权变动的效力，也可能构成应当履行的合同义务，但并不属于合同有效性的构成要件。未办理审批手续的，不影响划拨地合作开发合同的效力。

（二）倾向于放活土地这项重要的“生产要素”

近几年来，放活土地要素市场、扩大土地流转范围逐渐成为改革的趋势。2016年10月，中办、国办联合印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，《意见》提出：将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。要充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。其中，加快放活土地经营权，赋予经营主体更有保障的土地经营权，保障其有稳定的经营预期，是完善农村基本经营制度的关键。2018年3月10日，国务院办公厅印发了《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》（国办发〔2018〕16号），明确规定“三区三州”及其他深度贫困县城乡建设用地增减挂钩节余指标由国家统筹跨省域调剂使用。2018年10月23日，最高院印发了《关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》，其中也明确了助推农村改革发展，保障农村土地“三权分置”、放活土地经营权有关内容。

笔者认为，促进土地要素流动、充分释放土地活力的改革趋势，某种意义上也为最高院最新审理倾向转变提供了一个解读视角。

四、观点小结——一图读懂“以划拨地进行合作开发”的合同效力

示例图

结　语

笔者写作《新论（一）》、《新论（二）》，历时两月有余，全面总结了笔者从事房地产开发法律服务的执业经验，全面梳理了最高人民法院对此类案件的审判观点，深入追踪了最高人民法院对此类案件的最新审理倾向，并进行了法理辨析。通读《新论（一）》、《新论（二）》，读者基本可以全面掌握与划拨地合作开发的全部重要知识点。由于《新论（一）》、《新论（二）》所述内容在此前的学术研究中鲜有论及，为本文新创，所以错漏之处在所难免，望读者体谅、指正。

唐利君律师，京都律师事务所高级合伙人，执业十余年专注于①房地产和建设工程、②民商事和资本市场诉讼、③刑事诉讼这三类法律业务。执业期间，带领律师团队为众多房地产和建设工程项目提供了专业法律服务，承办了大量民商事和资本市场诉讼案件（其代理的厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案被最高法选为2017年01期公报案例）以及刑事诉讼案件。尤为擅长综合运用刑事、民事手段，处理重大、复杂、疑难的刑民交叉、刑行交叉案件，依法维护企业合法权益，依法帮助企业家、股东、高管规避刑事、民事、行政法律风险。此外，唐利君律师还在公司日常法律顾问服务、公司投融资、公司并购重组等业务领域也有一定建树。

倪燕秋律师，东南大学法学硕士。主要从事房地产与建设工程、信托以及公司法律顾问等领域法律业务。具有法律、财会复合专业背景，法学功底扎实，熟悉企业会计业务，能够将理论与实践较好地结合，为委托人提供诉讼仲裁代理、参与商务谈判、尽职调查、起草法律文件、出具法律意见等法律服务。拥有注册会计师（CPA）专业阶段合格证书、剑桥商务英语资格证书等技能证书。

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