李耀辉律师重点解读《监察法》

李耀辉按：作为国家反腐败立法，自然《监察法》颁布意义重大，备受瞩目。笔者今天才抽出一点时间粗浅地学习了一遍《监察法》全文，因常常习惯将对新法的认识通过解读的形式写出来，本文就是通读备受关注的条款后谈谈自己的认识，供大家参考，欢迎大家拍砖，诚望赐正。

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《监察法》总则共计六个条款，概括起来主要明确了监察立法目的、制定依据、监察工作的指导思想、领导体制、工作原则。总则中强调“根据宪法，制定本法”，由于宪法是国家根本法，监察法的制定当然应当以宪法为依据，监察法的一系列基本原则和制度必须在宪法的框架内运行，不得与宪法相抵触。

2004年宪法修正增加了“国家尊重和保障人权”条款，既然监察法根据宪法制定，也应当吸收保障人权条款，然而总则第五条仅表态保障当事人的合法权益，这还不足够，当事人的范围岂能与“人权”范围相比拟呢？作为“小宪法”的刑诉法都一本正经地规定了“尊重和保障人权”，国际公约也有，一旦规定尊重和保障人权，就应当赋予被调查人的辩护权，在监察阶段，律师难以介入，无法会见被调查人，肯定是不利于人权保障的，所以监察法没有做到。

    第二章规定了监察机关属性、监察机关、监察人员的产生及其职责。监察委员会既不是行政机关，也不是司法机关，而是在党直接领导下的政治机关，独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关既调查职务违法行为，又调查职务犯罪行为，其职能权限与司法机关、执法部门明显不同。

   国家监察体制改革之前，党内监督已经实现全覆盖，而依照行政监察法的规定，行政监察对象主要是行政机关及其工作人员，还没有做到对所有行使公权力的公职人员全覆盖。按照深化国家监察体制改革关于实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的要求，以及本法开宗明义指出加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作的要求，《监察法》第十五条规定对六类公职人员和有关人员进行监察：

  （一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；

（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；

（三）国有企业管理人员；

（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；

（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；

   （六）其他依法履行公职的人员。

本条款采取列举的方式，最后有兜底条款，目的是要对从事公权力的公职人员进行最大程度的全覆盖。判断一个履行公职的人员是否属于监察对象的标准，主要是其是否行使公权力，所涉嫌的职务违法或者职务犯罪是否损害了公权力的廉洁性。纵观整部监察法，监察对象覆盖范围要远远大于上述明确列举的具体对象，例如《监察法》第二十二条第二款规定“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”，第三十四条第二款“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助”，由此可知，行贿犯罪的行贿人可以是行使公权力之外的人，共同职务犯罪涉案人员也可以是非国家工作人员，被调查人涉嫌职务犯罪，同时涉嫌非职务违法犯罪，很有可能在并案处理原则之下，将监察对象之外的人纳入到检察机关调查程序，这意味着监察法已经超越了公职人员范围。

这里特别说明第五项——基层群众性自治组织中从事管理的人员纳入到了监察范围。具体包括包括村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时，该村民委员会组成人员就认定为“依照法律从事公务的人员”这里的“从事公务的人员”主要是指：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。

为保证监察机关有效履行监察职能，监察法赋予监察机关12项必要的监察措施和权限，具体包括：谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置。

谈话对象是对可能发生职务违法的监察对象

讯问对象是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人

询问对象是证人

留置的对象是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有涉及案情重大、复杂，可能逃跑、自杀，可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据等情形之一的，经监察机关依法审批，可以将被调查人留置在特定场所；对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以采取留置措施。梳理总结一下，留置的对象范围很广，大体包括三类人员，一是涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的人员，二是行贿犯罪的涉案人员，三是共同职务犯罪涉案人员。留置作为非常严厉的限制人身自由的强制措施，一般是对涉嫌严重犯罪的人员采取的措施，未来留置可以折抵刑期，具有实质羁押的意思，而将严重职务违法的人员也可以适用留置措施，有些不合适宜。

本法称留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行，这里存在重大立法漏洞，立法应当明确留置的场所设置等内容。本法仅是提到监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。笔者能想起相关问题的规定是《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零八条第二款，指定监视居住的居所应当符合下列条件：（1）具备正常的生活、休息条件（2）便与监视、管理（3）保证安全，公安机关不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。即便现在立法语焉不详，有待出台相关司法解释进行规范，笔者认为《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零八条第二款是最低限度的关于留置场所管理、监督问题保障规定。

   被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。这在山西省试点的裁判文书中，已经有相关的判例。

   《监察法》第四十四条规定，对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。笔者认为留置通知家属的义务将被形同虚设，实践证明执法机关都偏向于不通知家属，将“但书”条款滥用，进行随意解释。如何界定有碍调查情形和有碍调查情形消失，这些都由监察机关单方作出解释。

   《监察法》第三十九规定，立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。由此得知，经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关决定立案调查，此时应当通知家属。

其他调查措施，诸如讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定，基本上与刑事诉讼法规定相似。

监察体制改革之前，纪委调查搜集的材料，需要进行证据转化，因为纪委部门不是刑事侦查部门，不能采取侦查手段，更不能采取强制措施。纪委部门搜集的材料，不能直接作为刑事指控的证据使用，纪委移送的材料，都不能作为证据使用，审查起诉之前，必须由检察机关重新侦查。

    《监察法》第三十三条 规定了调查的证据直接在司法中作为证据使用，无需转化。监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。并明确提出监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

监察法赋予检察机关行使留置措施权利，实践证明，只有实行调查和羁押相分离的制度，规定将涉嫌犯罪的被调查人不被延误的送到合法的羁押场所比如看守所，才可以避免刑讯逼供、威胁、诱供等非法取证行为。虽然监察法也规定了“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”比较原则性地确立了非法证据排除原则，但是第四十条进一步明确了非法证据的范围，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他违法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。以违法方法收集的证据应依法予以排除，不得作为案件处置的依据。笔者认为既然出监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，具体非法证据排除也应当使用刑事诉讼法以及相关非法证据排除规定。

   《监察法》第四十一条第二款规定，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。该条款既有进步之处，又稍有不足。刑诉法规定检察机关办理职务犯罪案件对讯问过程实行全程录音录像，并在讯问笔录中注明。而监察法规定的不仅在讯问过程中，在搜查、查封、扣押等重要取证工作中都应当对全过程录音录像。建立全程录音录像制度是为了规范取证工作，避免非法取证行为发生，就刑诉法实施的同步讯问录音录像制度来看，实践中还存在一系列问题，比如办案单位忽视同步录音录像的证据价值，进行讯问录音录像是为了应付工作，走形式，辩护人申请调取、复制同步录音录像，办案单位不同意不配合，辩护人提出非法证据排除，办案单位不敢排、不去排，将错就错，视讯问录音录像为无物。《监察法》对全程录音录像制度没有新的变化，反而在保管和移送问题上简单地说了一句留存备查。笔者建议修改为，由专门技术人员负责录制，特殊情况下，经检察长批准，可以指定其他调查人员负责录制，讯问结束后，录制人员应当立即将讯问录音录像资料交给被调查人，经被调查人签字确认后当场封存，交技术部门保管。案件移送检察机关，应当将同步录音录像随案移送。

检察院自侦案件，对于特别重大贿赂案件，律师会见需要经办案单位许可，在侦查终结前至少可以会见一次。这说明很排斥律师介入到侦查程序之中的，浙江省纪委书记、省监察委员会主任刘建超说了大实话，其称职务犯罪案件主要涉及行贿、受贿，多数依靠言词证据。这类案件的突破最怕串供，最怕隐匿证据甚至销毁证据。律师介入会影响我们的调查进程，我们要排除这方面的干扰。那么监察法立法干脆没有律师介入监察工作的相关内容，作为一名刑辩律师，感到非常遗憾和无奈。

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