“炒菜界的‘海底捞’”，是商标侵权，还是不当竞争？
文 | 董美根律师 高级合伙人
2022年4月，北京东城法院认定河北小放牛公司在其餐馆装饰及微信公众号中使用“炒菜界的海底捞”字样构成商标侵权。
日常生活中，尤其是今年4月上海疫情期间，老百姓经常调侃说各种蔬菜是“蔬菜中的爱马仕”等等。这些行为是否不当并构成侵权或不当竞争？因为从日常朴素经验来看，并无不当。
一、案情
1、案件事实
原告海底捞在第43类餐馆、餐厅服务上注册的第983760号商标（见下图1）、第19179791号商标（见下图2）。
图1
图2
2、法院认定的事实
被告在门店、微信公众号等处大量使用“炒菜界的‘海底捞’”广告用语。
3、网络检索事实
经网络搜索，被告使用了多个不同的广告图片，但都同时使用了其注册商标“小放牛®”以及“炒菜界的‘海底捞’”字样（见下图）。
4、被告抗辩
被告认为，其一直将原告视为学习榜样，该表述是从顾客的评论中提炼出来，是为了表达对原告的崇敬，而非攀附原告；原、被告双方经营的菜品不同，不属于同种或类似服务和商品，不存在竞争关系；使用“海底捞”字样是对高品质的一种描述，不构成商标性使用，也不会对消费者产生混淆和误导。同时，被告在当地具有较高的知名度，无须攀附与自己菜品不同的海底捞品牌，该种使用方式没有贬损原告的声誉，反而起到了正面宣传作用，不属于不正当竞争。
法院认为，首先，原告的注册商标核定使用于餐馆、餐厅服务服务，被诉标识均以醒目方式标注于海报、菜单、餐具、员工服装等显著位置，“海底捞”三字还往往予以突出，且因“海底捞”商标知名度较高，消费者更容易将注意力集中于该三字，在未详加辨识的情况下，部分消费者会被“海底捞”字样吸引。其次，从被诉标识的语句结构来看，尚无证据证明包括本案“炒菜界的海底捞”在内的该种流行的语句搭配，已经成为规范稳定的汉语通行表达，对于不同年龄段、知识结构、语言习惯的相关公众，仅能表达唯一的固定含义；尤其在“海底捞”系知名餐饮服务商标，而“炒菜”明显属于餐饮服务范畴的情况下，该语句亦很容易理解为“海底捞”商标权人经营的炒菜类餐饮服务，或者存在特定关联，已超出单纯的描述说明范畴。再次，从被告使用被诉标识的主观状态及利益均衡角度来看，被告在其二十余家门店的海报、菜单、餐巾纸、水杯、手提袋、员工服装等显著位置几乎均标注了涉案标识，且在原告两次发函警告之后，仍然持续使用，难谓善意；被告在相同服务上直接使用与权利商标核心内容完全相同的文字，长此以往，亦将削弱权利商标与商标权利人之间的唯一对应关系，引起市场秩序混乱。故被告对被诉标识的使用已经超出描述性正当使用的范畴，属于商标性使用，构成对原告注册商标专用权的侵犯，判令被告全额判赔了原告主张的95万元，并判令被告在媒体刊登声明，为原告消除影响。[1]
二、法院判决思路
法院认为小放牛构成侵权，是基于认定被告使用“海底捞”构成商标性使用。根据公开的报道，其法律思维逻辑为：
（一）在进攻方面：1.服务相同。被告的服务虽为炒菜，但属于餐馆、餐厅服务，与“海底捞”商标核定使用的服务相同；2. 被告使用的“海底捞”与原告商标基本相同。3.容易导致消费者混淆或存在混淆可能性：一是，消费者更容易将注意力集中于该三字，在未详加辨识的情况下，部分消费者会被“海底捞”字样吸引；二是，在“海底捞”系知名餐饮服务商标，而“炒菜”明显属于餐饮服务范畴的情况下，“炒菜界的海底捞”语句亦很容易理解为“海底捞”商标权人经营的炒菜类餐饮服务，或者存在特定关联，已超出单纯的描述说明范畴。
（二）在防守方面：无证据证明包括本案“炒菜界的海底捞”在内的该种流行的语句搭配，已经成为规范稳定的汉语通行表达，对于不同年龄段、知识结构、语言习惯的相关公众，仅能表达唯一的固定含义。即，被告的使用不具有正当性。
三、“炒菜界的‘海底捞’”之“海底捞”不应构成商标性使用
法院判决的依据，除认定被告行为具有不当性外，更重要的是认为被告使用的“炒菜界的海底捞”之“海底捞“构成商标性使用。如法律事实确系如此，判决认定商标侵权并无不当。
但是，作者网络搜索得到的图片中所使用的“炒菜界的‘海底捞’”，与报道的判决认定被控“炒菜界的海底捞”用语并不相同。基于网络搜索到的事实，假设被告全部如此“炒菜界的‘海底捞’”，认定构成商标侵权是否不当？也即，消费者所看到了加了引号的“海底捞”是否“用于”识别商品来源？
1、商标性使用
一审判决小放牛公司构成商标侵权，核心在于被告使用的“海底捞”构成“商标性使用”。何为“商标性使用”，我国立法无具体规定，但在商标侵权案件中一直被采用。
我国《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据这一规定，不论是以贴标、商业文书、商业广告，还是其他方式使用，商标都应具备“用于识别商品来源”的功能。也即，对消费者而言，根据该商标，消费者可找到商品的制造者或质量控制来源（尽管该来源可能是匿名的）。相反，如非商标性使用（如本文开头所说的“蔬菜中的爱马仕”、新闻评论中的使用等等），或商业使用过程中并不具备识别商品来源（如“青花椒鱼火锅”之“青花椒”系正当性使用），则不视为商标法意义上的使用，不构成侵权。
相应地，未经许可使用他人注册商标构成商标性使用的，即破坏了商标的来源功能，容易致消费者混淆，认定为侵权成立。
当然，随着商业与竞争模式的发展与变化，尤其是赞助关系的存在（如大学许可），导致消费者误认为使用人与商标权人之间存在商业关联，这一情形亦可能认定为间接混淆。最为典型的是，将他人商标作为企业字号使用。对此，我国《商标法》明确，由《反不正当竞争法》进行调整。
2、加引号的“海底捞”不构成商标性使用
如法院判决认定的被告使用“海底捞”时如未加引号属实，被告的使用构成商标性使用，导致消费者混淆并无疑问。但问题是，就被告对海底捞加引号予以了使用。此时的“海底捞”是否用来识别商品来源？
引号在不同场合，作用不同，分别表示引用、特定称谓、特殊含义、讽刺和嘲笑或突出强调。本案中，“海底捞”属于臆造词而非现有词汇，加上前缀“炒菜界的”限定，加引号的“海底捞”只表示特殊含义（意指高大上的餐饮服务），并不表示引用、特定称谓、讽刺和嘲笑或突出强调。在此，被控“炒菜界的‘海底捞’”用语并不具有“用来”识别服务来源的功能。
从消费者注意程度来看，消费者看到被告广告用语，应同时注意到：1.小放牛®；2.“炒菜界的‘海底捞’”，根据阅读习惯，消费者一般不会认为该餐饮为“海底捞”公司所开设。同时，根据朴素经验，通过红色字体突出“海底捞”三字的“炒菜界的‘海底捞’”用语，消费者一般也不会误认为小放牛公司与“海底捞”存在商业关联性，而是认为“小放牛”餐饮较为高大上。也即，被控“炒菜界的‘海底捞’”之“海底捞”不具有识别服务来源的功能，认定构成商标侵权并不妥当。
四、被告行为应构成不当竞争
首先，应当承认，被告的使用方式具有不当性。那么，这一不当性如何体现呢？
本案中，被告使用的“海底捞”虽不具有识别服务来源的功能，但却是利用了“海底捞”商标的商誉，以吸引消费者从而促进其销售。也即，被告利用了原告商标的广告价值，破坏了原告商标的广告功能。
商标广告功能是商标所具有向消费者传递商品信息以吸引消费者重复购买的功能。所有商标虽都具有广告功能，即所有商标都具有传递商品信息以达到广而告之的功能，但并非所有商标都具有吸引消费者购买的能力。只有商标具有商誉（实际吸引消费者购买的能力，或促销力），才能吸引消费者购买。结果是，商标越知名，商标商誉越大，商标的吸引力越高，商标价值越大。
商标广告功能是建立在来源功能的基础上（商业广告所指向的来源应具有唯一性），是来源功能的进一步扩张。一般情况下，破坏商标广告功能，必然破坏商标的来源功能。特殊情形下，被控行为可能利用商标的市场吸引力，并不一定破坏商品来源功能。
从商誉这一角度来看，侵权行为可能表现为两种类型：侵占商誉、攀附商誉（攀附具有寄生性）。如被告行为是在相同商品上使用相同商标的，这一行为直接侵占了商标商誉。但如本案，被告确系利用了“海底捞”商誉或市场吸引力以达到其促销目的，但被告通过“炒菜界的”前缀限定词以及“海底捞”三字上的引号，实质是攀附了原告的商誉。对此，法国反不正当竞争法将不正当竞争行为分为两类：一是指干扰、破坏竞争的不当竞争（concurrence déloyale），其一般以混淆为条件，但不以实际竞争为前提；二是指搭车的不正行为（concurrence parasitaire寄生竞争），其不以混淆为要件。[2]显然，被告的行为属于法国反不正当竞争法意见上的不正行为。
从司法实践来看，我国学术界认可了商标的广告功能，但司法实践中只有极少数判决认可商标的广告功能。
以 “商誉+商标专用权”为关键词、以“知识产权权属、侵权纠纷”为案由，在司法裁判文书网上共检索到18434 篇判决文书，全国各省市级法院都有涉及。但以“广告功能+注册商标”为关键词检索，只检索到10篇民事裁判文书：1份与商标广告功能无关、6份北京丰台法院判决中只涉及到被告抗辩时使用了“广告功能”一词；合肥中院2份涉及商标与企业名称不当竞争纠纷的类案[3]中认为，“由于和美酒店公司、好如家宾馆处于同类行业，好如家宾馆字号会削弱和美酒店公司‘如家’商标的区分能力和可识别性，淡化和美酒店公司商标的广告功能，从而会降低和美酒店公司商标对消费者的吸引力。”北京知产法院在老干妈一案[4]中，被告在制造、销售的牛肉棒产品包装的正面上部标有其自有的 “牛头牌及图”商标，中部则印有“老干妈味”字样。法院认为：“《商标法》第48条规定对商标的使用的概念的确立基于传统混淆理论，体现了商标的识别功能的价值。毋庸置疑的是商标最基本的功能是区分识别功能，因此，从商标的该项功能之视角理解，所谓商标使用，即指在商业活动中，将已注册商标作为商标使用，用于识别商品来源，防止混淆，可称为识别性商标使用。但是，对于驰名商标的淡化式侵权，虽然也存在对商标的使用行为，却并不要求以此为前提。实践中还常出现这类情形，即使用者仅在自己的产品、包装、广告宣传中使用他人商标，但是使用者使用他人商标并不是想以该商标来标明自己产品或服务的来源，相反，使用者会在自己产品上标明自己注册的商标，表现为对驰名商标具有的广告功能所蕴含的价值的破坏，这类情形明显有别于前述商标使用行为，从其发挥商标广告功能的角度出发，其实质上仍然属于‘商标使用’，可称之为广告性商标使用。由上分析可见，识别性商标使用与广告性商标使用均属于商标使用，随着经济发展和实践积累，驰名商标侵权的前提条件不再仅仅是识别性商标使用行为，还包括了广告性商标使用行为，两者区别主要体现在：在识别性商标使用行为中，被诉侵权人是将权利人的商标当作‘识别标识’来使用，目的是使消费者对来源产生混淆，属于混淆式侵权；而在广告性商标使用行为中，被诉侵权人并没有把权利人的驰名商标当作识别标识使用，而是将其用于包装、宣传中，起到广告作用，甚至被诉侵权人在其商品或服务中还标注了自己的商标以表明其正确来源，后果在于淡化驰名商标的显著性，属于淡化式侵权。”
我国司法实践几乎不承认商标广告功能或不直接保护商标广告功能，与美国对商标广告功能的认知不无关系：在商标使用取得制度下，美国始终未承认商标的广告功能，其目的有二：防止不法垄断；为鼓励自由竞争而防止大企业大量利用广告从而提高中小企业的入行的门槛。
就本案而言，在我国目前司法环境下，结合朴素经验，“炒菜界的‘海底捞’”这一用语，其拟表达的含义为：与海底捞火锅具有相同高品质的炒菜，并无淡化商标商誉之嫌，也未破坏商标的来源功能。但是，这一广告用语，虽未导致消费者对来源产生误认，但因其将所提供的服务水平类比于“海底捞”，在某种程度上属于类比广告。这一行为，不仅攀附了“海底捞”商誉，更是破坏了市场竞争秩序，对消费者进行虚假性的宣传以误导消费者进行销售，故以反不正当竞争法第二条原则性条款进行调整更为恰当。
注 释
[1]引自闫永廉：《在显著位置突出使用“海底捞”字样 河北“小放牛”被判赔95万元》，载《人民法院报》，2022年5月7日版。
[2]Anselm Kamperman Sanders, Unfair Competition Law 23 & n.52 (1997).
[3]（2017）皖01民初215、331号
[4]（2015）京知民初字第1944号
律师简介
董美根 律师
高级合伙人
知识产权专委会主任
擅长领域：知识产权法律事务、公司法律事务、合同法律事务
更多精彩
联系我们
微博：普世万联律频道
电话：021-52988666
传真：021-62317688
官网：www.pushiwanlian.com
邮箱：pushi@pushiwanlian.com
地址：中国上海市云岭东路89号长风国际大厦4层
邮编：200062