王迁：认定聚合行为性质的正确思路：评腾讯诉真彩案 | 名家专栏
本文首发于《中国版权》杂志2019年第2期。中国版权服务（ID:CPCC1718）经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。
王迁
华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员，享受国务院政府特殊津贴。入选国家百千万人才工程并被授予“有突出贡献中青年专家”称号，入选教育部“长江学者奖励计划”青年学者项目和“新世纪优秀人才计划”，被评为“全国知识产权保护最具影响力人物”、“上海市优秀中青年法学家”、“全国知识产权领军人才”和“中国版权卓越成就者”。
为了在各种相互冲突的利益关系中确立平衡，著作权法采用的规则具有高度的复杂性，有时与人们的直觉并不一致，这就不可避免地带来了著作权法在适用方面的困难。对设置“深层链接”的定性就是典型实例。对他人已置于向公众开放的服务器中传播的作品设置“深层链接”，供用户在点击之后在不脱离设链者的网络界面的情况下获得作品，是否与直接将作品上传至向公众开放的服务器中的性质相同，属于信息网络传播行为？
目前，业界中主张认定该行为构成信息网络传播行为的主要是视频网站。这是因为他们的合法利益受到了严重影响——许多“聚合平台”对视频网站中的影视剧设置“深层链接”，导致用户无需向视频网站付费成为会员，非会员也无需先容忍贴片广告，就可以通过点击链接而在“聚合平台”上直接欣赏影视剧。视频网站的利益诉求当然合理，但法律的适用必须有普遍性，而不是只适用于某一些情形而不顾及其他。“聚合平台”的上述行为具有明显的不正当性，理应受到规制。但“深层链接”在互联网中普遍存在，如在博文中谈及一个问题时设置指向他人网站中作为 WORD文档存储的论文的“深层链接”。如果认为设置“深层链接”就是信息网络传播行为，则博主上述未经许可设链也构成侵权，且不能以“适当引用”进行抗辩，因为按此观点对论文设置“深层链接”与上传论文的行为性质相同，都超出了“适当引用”的限度。因此，将设置“深层链接”定为信息网络传播行为，虽然能够规制“聚合平台”，但将伤及无辜。
实际上，著作权法对于规制“聚合平台”提供了更好的方法，只是需要法院对相关规定进行正确的理解和适用。视频网站为了保护自己的正当利益，无不采取技术措施验证会员身份，并隐藏相关视频的绝对地址，以防用户在不愿付费成为会员，也不愿容忍贴片广告时间的情况下，直接点播影视剧。该技术措施属于《信息网络传播权保护条例》第26条第2款定义的“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品……的有效技术、装置或者部件”，也就是“接触控制措施”。
“聚合平台”要设置使用户点击之后就能直接欣赏影视剧的“深层链接”，前提是破解视频网站采用的上述技术措施，找到影视剧的绝对地址。这样提供的“深层链接”就成为使用户绕开技术措施的技术手段。《信息网络传播权保护条例》第4条规定：“……任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务……”。“聚合平台”显然违反了上述规定，应当承担相应的违法责任，包括向因此而利益受损的视频网站进行赔偿。具体而言，所有用户点击“深层链接”直接欣赏影视剧，而使视频网站丧失的合法收入，都是“聚合平台”应当赔偿的损失。对于同时损害公共利益的行为，还可依法进行行政处罚。【1】这样的保护力度，与将“聚合平台”设置“深层链接”认定为信息网络传播行为基本相当，不会对权利人造成实质性影响。
在实务中，一些视频网站担心无法举证证明对方规避技术措施。笔者认为，“谁主张，谁举证”并不意味着在提出主张的一方尽力提供了证据之后，法院不能从已有证据中推定事实，更不意味着对举证责任的要求，严苛到了除了使用商业间谍等非常规手段之外，没有人能够履行的程度。
对视频网站而言，当然需要证明自己采用了有效技术措施，要履行这一举证责任并不困难。视频网站可以向法院说明并演示，使用搜索引擎等通用工具并不能找出涉案影视剧的绝对地址和相应链接，而点击“聚合平台”中的“深层链接”就可以直接欣赏影视剧。此时的举证责任就应转移至“聚合平台”，其应当对自己的链接如何能使用户绕开技术措施作出合理解释。换言之，此时应由“聚合平台”证明自己没有规避有效技术措施并提供规避手段。如向法院演示，使用搜索引擎等普通用户掌握的通用工具就可以获得指向视频网站中影视剧的“深层链接”。如果“聚合平台”举证不能，法院自然可以认定其故意规避了该有效技术措施，其向用户提供的“深层链接”就相当于私自配置的开锁钥匙，属于规避手段。
在2018年年底终审判决的“腾讯诉真彩多媒体案”中，法院对侵犯信息网络传播权与规避技术措施的区分和认定规避技术措施的举证责任做出了合理合法的判断。在本案中，视频网站经营者腾讯公司认为“聚合平台”经营者真彩公司既破坏了其技术措施，又侵害了其信息网络传播权。对此，法院指出，
“破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人（原审被告——笔者注）通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。在上诉人未实施将涉案作品置于公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但仍然不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯”。【2】
该论述清楚地区分了两种不同性质的行为，也纠正了此前司法实践中的偏差。【3】诚然，在某些情况下规避技术措施是侵犯信息网络传播权的手段，如对于他人通过技术措施仅限于内部访问的作品，在破坏技术措施之后使之可被公众所获得。此时权利人仅追究此人侵犯信息网络传播权的责任就足以保护自己的利益。但在本案中，涉案影视剧本身就已在视频网站服务器上向公众传播，设链行为本身并没有创造新的“传播源”、形成新的传播行为，并不属于对信息网络传播权的侵权。此时破坏技术措施就会导致独立的法律后果。
与此同时，腾讯公司提交了鉴定意见，证明自己对涉案影视剧采用了技术措施，法院对此予以采纳，认可“腾讯公司对涉案作品采取了技术保护措施”、“以控制未经许可接触涉案作品”。而真彩公司无法向法院展示其使用何种技术手段绕开腾讯公司的加密措施，使用户通过其提供的软件及“深层链接”直接播放涉案影视剧。法院因此认定其故意避开或破坏腾讯公司为保护涉案作品而采取的技术措施，“应承担违反著作权法的责任”。【4】这正是合理运用证据规则，在原告已证明采用技术措施的情况下，推定被告故意规避技术措施的典型范例。在赔偿方面，法院根据涉案影视剧的知名度、许可费和真彩公司的主观过错程度等因素，判决真彩公司应为其故意规避技术措施的违法行为赔偿11万元的损失。这与因侵犯信息网络传播权而应向权利人承担的赔偿金在数额上并无二致。
由此可见，在权利人和法院正确认识著作权法保护技术措施的意义，以及法院合理运用证据规则的情况下，著作权法对技术措施的保护可以成为权利人维护自身合法权益的有力武器，也是减少分歧、凝聚共识的有效途径。在这方面，“腾讯诉真彩案”树立了可供借鉴的先例。
注释
* 本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“网络游戏产业良性发展的版权保障研究”的成果。
【1】参见《著作权法》第48条第（七）项；《信息网络传播权保护条例》第18条第（二）项，第19条第（一）项。
【2】上海知识产权法院民事判决书（2018）沪73民终319号。
【3】此前有法院认为，提供深层链接构成“对信息网络传播权的专有控制权的直接侵权，其行为属于未经许可的作品再提供”，广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终8807号；广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第498号。
【4】上海市杨浦区人民法院民事判决书（2017）沪0110民初21339号。
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