高通：论监察机关收集和运用证据的要求和标准——基于《监察法》第33条的分析
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（感谢“独乐斋主”题字）
高通，南开大学法学院副教授，南开大学人权研究中心研究员。主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。曾主持教育部、中国法学会、天津社科等多项课题，并在《法学家》、《法学》、《法制与社会发展》等刊物发表学术论文多篇。
感谢高通老师授权发布，本文原载《政法学刊》2019年第1期。
《监察法》第33条第2款规定监察机关收集和运用证据，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。该条款承担着解决两法冲突的，确保法院、检察院与监察机关之间的权力制约关系实现，以及实现监察程序自身法治化的功能。该条款引入刑事证据规范而未引入刑事证明规范，而且“刑事审判关于证据的要求和标准”只适用于职务违法和职务犯罪案件。为了保障《监察法》第33条第2款功能的实现，需要相关配套机制的保障。
《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接是监察体制改革的重大问题，而证据的衔接无疑是两法衔接中的核心议题之一。监察证据要想在刑事诉讼中适用，首先应当具备刑事证据资格，《监察法》第33条第1款通过概括性授权解决了监察证据的刑事证据资格问题。但这并不意味着监察证据无需审查认定就可作为刑事案件的定案依据，监察证据也需经过查证属实才能作为定案依据。[1]如果《监察法》与《刑事诉讼法》对证据规则的规定不一致，则会产生严重的两法冲突问题。在此背景下，《监察法》第33条第2款规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”即用刑事审判证据规则来统合监察证据规则，建立监察证据与刑事审判证据规则的同一化机制。虽然这一条款最初目的在于解决两法冲突的问题，但其意义远不止于此。如《监察法》第33条第2款还承担着强化监察证据在刑事诉讼中可以作为证据使用的正当性功能，并对实现法院、检察院和监察机关之间的制约功能有重要意义。所以，《监察法》第33条第2款对确保两法衔接的正当性与有效性发挥着至关重要的作用。但对如此重要的一个条款，《监察法》并未对其作出过多阐释，这就需要我们对该条款进行解释和阐述。当然，解释的前提在于理解该条款的功能，唯有此才能对条文作出恰当解释。基于此，本文以功能主义为研究视角，分析《监察法》第33条第2款的功能，进而对监察机关收集证据的要求和标准进行阐释和分析。
一、《监察法》第33条第2款的功能分析
虽然《监察法》第33条第2款的基本功能在于解决《监察法》与《刑事诉讼法》衔接的问题，但其功能又不仅局限于此，其也承担着确保法院、检察院与监察机关之间的权力制约关系实现以及监察程序自身法治化实现的功能。
第一，解决《监察法》第33条第1款的正当性，并确保监察程序与刑事诉讼程序衔接的顺畅。
为了解决监察证据的刑事证据资格问题，《监察法》第33条第1款通过立法形式直接赋予监察证据的刑事证据资格，允许监察证据在刑事诉讼中作为证据使用。而《监察法》第33条第1款规定的监察证据不仅包括物证、书证、电子数据等实物证据，还包括证人证言、被调查人供述和辩解等言词证据，这一规定已经突破《刑事诉讼法》第54条第2款的规定。但《监察法》第33条第1款并未说明这种立法突破的正当性问题，如果解决不了其正当性问题，那么《监察法》第33条第1款的规定就可能会面临强烈的质疑。《刑事诉讼法》第54条第2款之所以限定言词类行政执法证据在刑事诉讼中的使用，主要是考虑到实物类证据稳定性较强而较少受到取证方式的影响，言词证据则容易受到取证方式的影响。[2]所以，《监察法》要解决第33条第1款的正当性问题，就必须确保言词证据的真实性和自愿性不会因监察程序与刑事诉讼程序不同而产生不同。由此，便产生了《监察法》第33条第2款，即直接引入刑事证据规则来确保言词证据取证方式符合刑事审判要求。既然监察和刑事诉讼共用一套取证规范，当然也就无需担心言词证据真实性和自愿性可能会因监察程序和刑事诉讼程序不同而受影响。所以，《监察法》第33条第2款首要功能在于确保《监察法》第33条第1款的正当性。
确保《监察法》第33条第1款的正当性之后，就涉及到监察证据能否被刑事审判所认可（即两法衔接）的问题。《监察法》第33条第1款仅赋予监察证据可以在刑事诉讼中使用，监察证据仍然要经过查证属实才可作为定案依据。基于证据裁判原则的要求，监察证据在刑事诉讼中的审查认定规则与其他刑事证据并不存在差别，法院都要依据《刑事诉讼法》全面审查监察证据的证据能力和证明力。但监察机关收集和运用证据只需遵循《监察法》，无需遵循《刑事诉讼法》的规定。虽然《监察法》在取证规范上努力与《刑事诉讼法》保持一致，有些规范甚至比《刑事诉讼法》对侦查机关的限制还要严格。[3]但《监察法》的条文数量毕竟有限，其难以对所有的收集和运用证据情形进行规范。《监察法》第33条第2款将刑事证据规则引入到监察程序中，则可解决因《监察法》规定缺失而可能带来的监察证据不符合《刑事诉讼法》要求的问题，进而确保两法衔接的顺利实现。所以，《<中华人民共和国监察法>释义》（下文简称为《监察法释义》）将确保两法衔接顺畅作为该条款的主要立法目的。[4]167
第二，保障监察机关与检察院、法院和执法部门在办理职务违法和职务犯罪案件中的互相制约机制的实现。
监察体制改革是要强化国家监察权，但并非是要建构一个权力不受任何制约的机构。为强化对监察权的监督制约并防范监察机关滥权，《监察法》规定了多重监督制约机制，其中一项就是监察机关与检察院、法院和执法部门间的监督制约机制。《监察法》第4条第2款规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”依据《监察法释义》的解释，“互相制约”是指“通过程序上的制约，防止和及时纠正错误，以保证案件质量，正确应用法律惩罚违法犯罪”[4]66虽然《监察法》确立了法院、检察院和监察机关在办理案件时的制约机制，但从《监察法》相关规定来看，这一制约机制是相对较弱的。[5]如与先前检察院对侦查行为的法律监督相比，检察院无权对监察案件立案与否进行监督，也无权对监察调查行为合法性进行侦查，也丧失对事实不清、证据不足案件不起诉的决定权等。[4]215在法院、检察机关等部门对监察机关制约机制相对薄弱的背景下，再辅之以监察机关超强的政治地位，也引发学界对审查起诉和审判能否实现对监察调查实质制约的怀疑。这种担忧也不无道理，这也可从过去刑事司法实践中的侦查中心主义窥见一斑。如果出现审查起诉和审判对监察调查案件无法制约的情形的话，不仅违背监察体制改革实现法治反腐的初衷，也可能会使刚刚起步的审判中心主义改革归于消亡。所以，如何确保法院、检察院等部门对监察机关的实质制约功能是《监察法》必须亟需解决的问题。
从实践来看，不同机关间的制约主要通过两种方式来实现，一种权力间的直接制约，如检察院对侦查机关违法行为的法律监督；另一种是程序间制约机制，如移送审查起诉和审判对案件的审查。由于《监察法》否定了检察院对监察机关的法律监督权，所以法院和检察院对监察机关的实质制约功能只能通过强化程序间的制约机制，即通过对移送司法程序的监察案件审查来实现的。但程序间的审查又涉及到监察体制改革以来的一个重大争论，即监察机关应否遵循《刑事诉讼法》的问题。《监察法》作为监察机关的组织法和程序法，而且监察领域并不局限于涉嫌职务犯罪领域，所以从应然意义上讲，应当排斥《刑事诉讼法》在监察领域中的适用。但如果完全排斥《刑事诉讼法》的适用，不仅可能会损害法院、检察院和监察机关之间的制约关系，也会带来《监察法》与《刑事诉讼法》的剧烈冲突。因为法院和检察院审查普通案件是需要遵循《刑事诉讼法》的，如果监察机关不需遵循《刑事诉讼法》，那么法院和检察院在审查监察案件时也就无法完全遵循《刑事诉讼法》的规定。这也意味着法院和检察院将为监察案件确立单独的审查标准，这体现的不是法院和检察院对监察机关的制约，而是监察机关对法院和检察院的领导。此种情形下，法院和检察院也就无法有效行使对监察机关的制约功能。为了解决这组矛盾，《监察法》默示了《刑事诉讼法》在监察程序中的适用，这种默示就是通过《监察法》第33条第2款体现出来的。虽然该默示条款的立法技术值得商榷，但这种立法态度也使得法院和检察院对监察机关的制约成为可能。如《刑事诉讼法》第170条规定，人民检察院对监察机关移送审查起诉的案件，依照刑事诉讼法和监察法的有关规定继续审查。所以，《监察法》第33条第2款承担着保障互相制约实现的功能。
第三，保障监察对象的合法权利，并实现监察程序的法治化。
虽然确保监察程序与刑事诉讼程序的顺利衔接是《监察法》第33条第2款的重要功能，但并非唯一功能，刑事审判证据规则在监察程序中的扩张适用体现了确保监察程序实现法治化的功能。为解决反腐败力量分散、集中统一度不够等问题，国家监察体制改革建构了集中统一、权威高效的国家监察体系。[4]30-31这一改革也使得国家监察机关权力的属性多元化，既包括具有侦查权属性的职务犯罪调查权，也包括具有行政权属性的职务违法调查权和政纪监督检查权。虽然监察体制改革将这两种属性的权力合二为一，但无法解决两种权力因属性不同而带来在行使方式以及强制程度等方面的不同。如《行政监察法》仅规定了询问、扣留、封存、查询以及提请人民法院冻结等权力，而《刑事诉讼法》中的侦查权则种类更多、强制性更强。调查权属性的多元化，也带来监察调查权行使的困难。
由于《监察法》不再区分职务违法和职务犯罪调查，监察机关调查权必然要综合考虑违法调查和犯罪侦查的双重需要。当然，为确保职务犯罪调查的实现，监察调查权必然要以职务犯罪侦查权为蓝本建构。这极大地扩张了监察机关的权力，因为监察机关可以运用职务犯罪侦查手段去调查先前属于行政监察的案件。但这也带来监察权力滥用的风险。如果监察机关对某些涉嫌职务违法的被调查对象采用强制性更强的调查措施，这不仅违背比例原则的要求，也造成监察资源的极大浪费。《监察法》正是在考虑到这个风险的基础上，对调查措施的适用作出适度限定。一种限定是通过案件类型对调查措施作出限定，如留置以及查封扣押涉案财产只能适用于严重职务违法和职务犯罪案件等；另一种限定就是强化调查程序本身的法治化，防范调查程序对被调查人合法权益造成不当侵犯。相对于行政监察、纪委调查等程序，刑事侦查程序中对公权力的限制和私权利的保障是最为完善的。《监察法》借鉴了《刑事诉讼法》中侦查的相关规定，如见证人在场、录音录像等。但考虑到《监察法》条文数量有限，《监察法》无法全面复制《刑事诉讼法》中的相关条文。而监察调查的目的在于获取证据，控制住证据就控制住了调查行为。所以，《监察法》通过引入刑事审判证据规则的方式实现对调查行为的控制，进而提升监察程序的法治化。
二、《监察法》第33条第2款的适用与界限
明确《监察法》第33条第2款的功能后，笔者将以此为基础对这一条款如何适用进行分析，以使该条款能更好地实现其既定功能。《监察法》第33条第2款将刑事证据规范引入到监察程序中来，较好地解决了两法衔接问题。同时，由于监察涉及违纪、违法和犯罪三大领域，不同领域似乎难以完全套用一套刑事证据规范，所以《监察法》第33条第2款在适用时也应当存在一定的边界。
（一）《监察法》第33条第2款明确监察机关应当遵循《刑事诉讼法》相关规定
上文将《监察法》第33条第2款理解为《监察法》默认《刑事诉讼法》在监察程序中的适用，但这种默示表示也因为表意不明而引发担心，如龙宗智教授认为“此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据”。[6]笔者认同龙宗智教授的担心，认为该条款的内容可进一步明确，但也认为《监察法》第33条第2款实际上就是《刑事诉讼法》相关规范在监察程序中适用的直接依据。对《监察法》第33条第2款的理解，我们首先应当结合监察机关与法院、检察院的关系来进行。“应当遵循”、“应当按照”是在“以审判为中心”的语境下讲述的。先前《刑事诉讼法》只是讲侦查机关、检察院和法院办理案件时互相配合、互相制约，而最早提出侦查机关和检察院应当遵循刑事审判证据要求的是《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，其第2条第2款规定“侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据……”所以，以审判为中心的刑事诉讼制度是“应当遵循”和“应当按照”的制度背景。但监察体制改革后，监察机关对以审判为中心的表述是有些敏感的。这既与监察机关定位为独立于司法机关和行政机关的政治机关有关，[4]62也与监察机关办理案件的多元性有关。所以，《监察法》用了一种更为中性化“与……相一致”的表述，并表明监察机关在对接刑事诉讼规范时的主动性。
但从其内涵来看，“与……相一致”与“应当遵循”的内涵并无任何差别，都意味着监察机关要遵循《刑事诉讼法》的相关内容。这可从违反《监察法》第33条第2款需要承担的法律责任来进行分析。首先，由于《刑事诉讼法》并未为监察案件设定单独的定案标准，监察机关取证如果达不到《监察法》第33条第2款的要求时，应当承担证据无法被认定或败诉的法律后果。所以，《监察法释义》中将可能出现的这种法律后果作为本条款的重要立法背景。[4]168其次，对于监察机关违法取证、质证和认证的行为，《监察法》同样规定了实体和程序两种制裁机制。如《监察法》第65条中有不少内容涉及到非法取证、质证和认证的问题，而第33条第3款则建构了非法证据排除规则。通过这些机制建构，使得遵循“刑事审判关于证据的要求和标准”成为监察机关的硬性要求。既然违反《监察法》第33条第2款规定的“刑事审判关于证据的要求和标准”要承担相应的法律责任，那就意味着《刑事诉讼法》相关规范对监察机关具有强制执行性。所以，《监察法》第33条第2款明确了监察机关在收集、固定、审查和运用证据过程中对《刑事诉讼法》的遵循义务。
（二）《监察法》第33条第2款仅引入刑事证据规范而未引入刑事证明规范
《监察法》第33条第2款的核心表述在于“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，那么该如何理解这一表述呢？《监察法释义》将其解释为《刑事诉讼法》总则第五章和《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下文简称为《刑诉解释》）第四章中的相关规定，如“证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等”。[4]169事实上“刑事审判关于证据的要求和标准”并非是《监察法》的首创，《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第2款也有类似用法，“侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据……”最高人民法院将此处的“裁判的要求和标准”解释为非法证据排除规则和程序、各类证据的排除规则以及证明标准，[7]这一解释与《监察法释义》对“关于证据的要求和标准”的解释基本相同。虽然我们不清楚《监察法释义》对此表述的解释是否借鉴了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的解释，但这两个规范性文件对该表述采用同一种解释却是不妥的。
这主要是因为两者的规范对象是不一致的。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规范的侦查、审查起诉和审判，其针对的都是刑事案件，而且这三个诉讼程序共用一套刑事诉讼规范。所以，《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》将“按照裁判的要求和标准”解释为《刑事诉讼法》总则第五章和《刑诉解释》第四章的相关规定并无不妥。但《监察法》规范的不仅是涉嫌职务犯罪案件，也包括违纪案件和违法案件。虽然《监察法》规定职务犯罪、职务违法和违纪案件共用一套取证规范，但其证明规则却是不一样的。从《监察法》相关规定来看，监察案件中是存在着不同的证明标准的。如《监察法》第45条规定，对于涉嫌职务犯罪的案件，如果达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求则移送检察机关审查起诉；对于没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件。由此推之，当出现有证据证明被调查人存在违反犯罪行为但尚未达到“案件事实清楚，证据确实充分”的案件时，《监察法》第45条并不允许将这类案件作撤案处理，但也不允许其被移送审查起诉，这类案件最终可能会通过行政责任来结束。当证明标准不一致时，不同种类监察案件在证明对象、证明责任等方面也会有不同的要求。如刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的自认并不免除控方的举证责任，但行政诉讼中一方当事人的自认则可免除对方的举证责任。既然《监察法》承认不同监察案件有着不同的证明规则，那么就无法用刑事证明规则来规范所有的监察案件。所以，应当对《监察法》第33条第2款“关于证据的要求和标准”限缩解释为刑事证据规范，不宜将刑事证明规范也引入到监察程序中来。
基于此可进一步推知，《监察法》第33条第2款的主要作用领域在于证据收集与审查认定领域，在证据运用过程中很难完全引入刑事证据规范。《监察法》第33条第2款的目的在于确保两法衔接顺畅并提升监察程序自身的法治化，其是通过规范取证程序来保证证据的合法性和真实性，从而实现此目的。所以，《监察法》第33条第2款的落脚点是“证据”，或者说是单个的证据。但证据的运用则不仅涉及到单个证据的审查，更涉及到运用证据来证明案件事实，即证明规范。但由于刑事证明规范无法在所有监察领域中被适用，所以监察机关在运用证据时必然会因违纪、违法和犯罪而有所不同。当然，这与监察调查权内部二元设置有所不同。监察调查权二元设置旨在将调查权区分为违法和犯罪两种，并设置不同的取证规范。而《监察法》第33条第2款并未设置不同的取证规范，职务违法和职务犯罪仍然采用一套取证规范只是在证据运用方面因违法和犯罪而有所不同。这也构成适用《监察法》第33条第2款的第一个边界。
当然，将《监察法》第33条第2款的作用限定在证据领域也可能会带来质疑，如是否会造成监察机关移送审查起诉案件证明标准的降低问题等。笔者认为这种担心在实践中并不会出现，因为这涉及到《监察法》不同条款的分工问题。虽然《监察法》第33条集中规定了监察证据规范，但并不是唯一的证据规范。《监察法》第40和45条也规定一定的证据内容，第40条规定了监察机关收集证据的义务和证据链的要求，第45条规定了证明标准的问题。而且从内容上看，《监察法》第33条和第40、45条之间是存在明显分工的。第33条规定证据本身，主要关涉的是监察证据的取证、质证和认证问题，而第40和45条规定证明问题。正是由于《监察法》第40和45条的存在，监察机关移送审查起诉的案件仍应当达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求，否则监察机关仍应当承担不利的法律后果。所以，将《监察法》第33条第2款限定在证据领域并不会带来证明标准的降低问题。
（三）“刑事审判关于证据的要求和标准”只适用于职务违法和职务犯罪案件
《监察法》第33条第2款规定，与“刑事审判关于证据的要求和标准”相一致的领域是“监察机关在收集、固定、审查、运用证据”。结合《监察法》第18条第1款“监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据”的规定可发现，监察机关收集、固定、审查和运用证据不仅发生于调查过程中，也发生于政纪监督过程中。这也意味着《监察法》第33条第2款是将刑事证据规则扩展至所有的监察职权活动中，职务犯罪案件调查、职务违法案件调查以及政纪监督共用一套取证规范。但如果我们进一步分析法条却发现，《监察法》并未规定监督检查的调查取证措施，《监察法》规定的调查取证措施均是以“调查”为前提。如《监察法》第20条规定的要求被调查人陈述和讯问被调查人，第21条规定的询问证人，第22条规定的留置，第23条规定的查询、冻结涉案财产，第24条规定的搜查，第25条规定的调取、查封、扣押，第26和27条规定的勘验检查和鉴定，第28条规定的技术侦查措施等，均以监察机关启动调查为前提。而依据《监察法》第11条的规定，调查只适用于职务违法和职务犯罪中，监督检查则属于监察机关的另外一种权限。所以，虽然《监察法》第18条第1款规定了监察机关行使监督职权时有权收集、调取证据，但《监察法》其他条款并未为监察机关在监督检查中收集、调取证据提供法律依据。依据职权法定要求，既然《监察法》未明确规定监察机关在监督检查中的调查取证权力，《监察法》中的相关调查取证措施即不能适用于政纪监督检查领域。这一观点也被《监察法释义》所采纳，其指出“监督检查的方法包括列席或者召集会议、听取工作汇报、实施检查或者调阅、审查文件和资料等。”[4]91所以，“刑事审判关于证据的要求和标准”只应用于职务违法和职务犯罪案件调查和处置中。这构成《监察法》第33条第2款适用的第二个边界。
即便将“刑事审判关于证据的要求和标准”限定为职务违法和职务犯罪案件中，这仍然是打破先前违法和犯罪二元化的模式，将侦查中的取证规范扩展至违法案件的调查取证中去。学界对这一条款的扩展适用是存在疑虑的，进而提出监察调查权内部的二元设置问题。[8]笔者认同上述观点中所提到的职务违法调查与职务犯罪调查的区别，但同时认为《监察法》在监察领域中确立同一套取证规范的做法并无不妥。虽然对违法行为的调查更注重效率和实体结果，但并代表其不注重程序正义和公平的实现。与一般违法行为调查不同，监察调查中并未区分违法调查和犯罪调查，这也意味着监察机关对违法行为和犯罪行为可采取的调查行为基本一致。但违法行为和犯罪行为对法律的违反程度是不同的，所采取的调查措施也应当是不同的。如同样是询问（或讯问）被调查人，《公安机关办理行政案件程序规定》第16条规定的是询问查证的时间不得超过8小时，最长不得超过24小时；但《刑事诉讼法》第119条规定的则是传唤、拘传的时间不得超过12小时，最长不得超过24小时。当《监察法》为职务违法和职务犯罪设置一套调查规范时，被调查人权利可能会受到一定程度的减损。所以，为了防范监察机关对被调查人权利造成不当侵害，应当要求监察机关在调查职务违法时遵循更严格的取证规范。此外，在《监察法》颁布之前，职务违法、政纪监督手段已经出现与刑事侦查手段趋同的趋势。如《行政监察法》和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》（下文简称为《执纪规范》）也确立了原件原物规则、陈述自愿性规则等，其对查封扣押、询问、勘验检查等程序的规定也与《刑事诉讼法》并无太大差别。《执纪规范》中还引入了诸多人权保障要求，如保障饮食休息时间、严禁刑讯、录音录像等，有些条款甚至规定了比《刑事诉讼法》还要严格的取证要求。所以，《监察法》第33条第2款“刑事审判关于证据的要求和标准”适用于职务违法和职务犯罪调查和处置中并无不妥。
三、完善《监察法》第33条第2款的保障机制
《监察法》第33条第2款将刑事审判关于证据的要求和标准引入到监察程序中，但这一条款并非是独立存在的，其需要一定的保障机制来保障其实现。
（一）完善以审判为中心的诉讼制度改革，强化检察院和法院对监察机关办案的制约
虽然《监察法》在《刑事诉讼法》的“侦查”之外另行建构一套“调查”机制，但对于涉嫌职务犯罪的案件，“调查”事实上承担起“侦查”的职能。这也意味着检察院和法院可通过后续的刑事诉讼程序，对监察机关是否遵循《监察法》第33条第2款的规定进行审查。但该保障机制的有效运作，是以法院和检察院和监察机关办理案件的实质审查为基础的。如过去刑事诉讼程序中虽然也存在侦查、审查起诉和审判的分权，但实践中却出现较为严重的侦查中心主义，审查起诉和审判对侦查的制约流于形式。[9]所以，如果法院和检察院不愿对监察机关办理案件进行实质审查，那么，《监察法》第33条第2款的规定就流于形式。这种担心在当前更具有现实性。因为当前监察机关权力要比先前侦查机关更大，也具有更强的政治地位，更容易形成调查中心主义。[10]一旦调查中心主义出现，法院和检察院无法对监察机关办理案件的合法性等进行实质审查，《监察法》第33条第2款当然也会流于形式。所以，确保《监察法》第33条第2款的有效实现，需要保障法院和检察院对监察机关办理案件的制约机制。为此，我们有必要重申以审判为中心的诉讼制度改革。当然，以审判为中心的诉讼制度改革是个非常大的课题，具体到监察案件中可从如下两个方面进行完善。
第一，监察人员的出庭问题。《刑事诉讼法》将“监察”与“调查”区分来开之后，[11]《刑事诉讼法》中关于侦查人员的条款无法适用于监察人员，而《监察法》中也未规定监察人员的出庭问题。所以，仅从法律规定来看监察人员无需出庭，但这并不意味着监察人员没有必要出庭。监察人员在调查涉嫌职务犯罪案件时事实上承担着侦查职能，侦查人员出庭的必要性同样适用于监察人员。如《刑事诉讼法》第59条规定的侦查人员可就取证行为合法性出庭说明情况，第187条第2款规定的侦查人员就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，同样应当适用于监察人员。而且，基于监察调查程序具有高度封闭性、秘密性等特征，监察人员之外的其他人员是很难介入到监察调查过程中的，所以监察人员比侦查人员更应当出庭作证。所以，应当建立监察人员的出庭机制。至于监察人员出庭的情形可参照《刑事诉讼法》中侦查人员出庭的规定，即“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请监察人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知监察人员出庭。”
第二，检察院对监察机关非法取证的调查核实权。《监察法》第33条第3款只规定监察机关对非法证据的排除义务，对于案件移送审查起诉之后的非法证据排除仍应当适用《刑事诉讼法》的规定。但《刑事诉讼法》中非法证据排除规则是以侦查人员非法取证为规制对象的，这也使得刑事非法证据排除规则适用于监察案件时存在部分衔接不畅的情形。除去非法证据排除规则本身能否适用于监察案件的争议，这种不畅也突出表现在检察院对非法取证的调查核实权上。依据《刑事诉讼法》第59条第1款，检察院在庭审中就证据收集的合法性承担证明责任。为了保障该条款实现，《刑事诉讼法》除允许检察院对现有证据材料的审查和提请相关人员出庭外，第57条又赋予检察院对非法取证行为的调查核实权力。可见，这两个条款同步适用，保证检察院在非法证据排除方面的权责一致。但在监察案件中，《刑事诉讼法》第57和59条的适用是不同步的。从法律规定来看，《刑事诉讼法》第59条在监察案件中仍然适用，但第57条则无法适用。因为《刑事诉讼法》第108条第1项将“调查”从“侦查”中区分开来，第57条仅规定检察院对侦查人员的非法取证行为进行调查核实。而依据《监察法》第34条规定，当检察院发现监察人员可能存在非法调查的情形时，应当移送给监察机关依法处置。故而，检察院丧失了对监察人员非法调查行为的调查核实权。这种程序设计虽然是基于监察权力统一行使的考虑，但却造成检察院在非法证据排除上的权责失衡。一方面要求检察院承担非法证据排除的举证责任，另一方面又限制了其调查取证的权力，这将使检察院没有充足的权力去调查非法取证问题。当检察院权力不够时，其要么对非法取证行为不做核实而直接确认，要么因为存在怀疑而直接排除。但从非法证据排除的实践来看，仅因取证行为合法性存在疑问就排除的案例非常少的，实践中甚至出现因为被告人供述是真实的而推断取证程序是合法的论证模式。[12]所以，检察院对非法取证行为调查核实权配置不足的最可能后果，就是非法证据排除规则的虚置。故而，应当赋予检察院对监察人员非法取证行为的调查核实权。当然考虑到《监察法》的相关规定，检察院的调查核实权主要应该表现为核实权，只在必要时才允许检察院就监察人员的非法取证行为行使调查权。
（二）完善监察机关内部的权力制约与监督机制
《监察法》第33条第2款不仅适用于涉嫌职务犯罪的案件，也适用于职务违法的案件。职务违法案件不涉及到向检察院和法院的移送问题，其调查和处置均由监察机关自行行使。由于监察机关在此类案件中的权力高度集中，而《监察法》第33条第2款又是防范监察机关权力滥用的条款。所以，一旦监察机关滥用权力，《监察法》第33条第2款将会首先被废弃。虽然《监察法》第七章和第八章分别规定对监察机关和监察人员的监督机制以及法律责任，但我们仍应当在程序上设计防范监察权力滥用的机制，进而确保《监察法》第33条第2款能够被遵循。
第一，强化调查权与处置权的分权与制约机制。适当的权力分立有利于权力制约机制的实现，调查权和处置权是两种不同性质的权力，应当由不同部门分别行使。《监察法》第36条第1款对此也有规定，监察实践中监察调查权是由执纪审查调查部门行使，案件处置权则由案件审理室行使。但分权并不一定产生权力制约，当前监察机关内部的分权机制离实现权力制约目标仍存在一定差距。[13]《监察法》第33条第2款体现的是监察处置权对监察调查权的制约，如果监察机关内部权力制约机制实现不充分的话，《监察法》第33条第2款的实现也就非常困难。所以，未来监察体制改革仍应当强化调查权与处置权的制约机制。
第二，完善监察机关立案监督机制，防范通过将涉嫌职务犯罪案件“降格处置”来规避《监察法》第33条第2款的适用。对于涉嫌职务犯罪的案件，刑事诉讼程序作为《监察法》第33条第2款的重要保障机制。由于刑事诉讼程序法治化程度较高，监察机关的违法取证行为通常难以逃避刑事诉讼程序的审查。虽然《监察法》第33条第2款为职务违法案件设置同样的证据要求，但职务违法案件的处置毕竟是由监察机关内部行使。较之于刑事诉讼程序这种外部监督制约机制，监察机关内部的监督制约机制相对更容易被“通融”。而且在打击腐败大背景之下，监察机关可能会为实现打击腐败的目的而“放纵”非法取证。故在理论上就存在这样一种可能，监察机关可能会通过将部分涉嫌职务犯罪案件降格为职务违法案件，进而规避刑事诉讼程序对监察案件的适用。事实上，这种担忧并不仅仅是针对监察机关，先前检察院在办理职务犯罪案件时就已经存在。为了防范出现检察院滥用不立案或不起诉权力，《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定了相应的制约机制，如自诉制度以及检察院侦查监督部门和公诉部门对侦查部门的监督制约机制等。而且，较之于检察院的降格处置，监察机关对涉嫌职务犯罪案件的降格处置更难以被发现。由于监察机关调查不再区分职务违法和职务犯罪，监察机关在立案时并不会区分本案是涉嫌职务违法还是职务犯罪。当监察机关将涉嫌职务犯罪案件降格处置为职务违法案件时，因为案件已经得到处置，我们也很难从现有证据中发现本案应当作为职务犯罪案件处置。所以，应当防范监察机关降格处理涉嫌职务犯罪案件来规避《监察法》第33条第2款的适用。为了防止上述情形出现，除要求监察机关严格适用《监察法》第33条第2款之外，我们也应当完善监察机关的内部监督制约机制，对于发现应当移送审查起诉而不移送审查起诉的，应当建议相关部门移送审查起诉。
参考文献：
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