黄士元：刑事辩护权利的解释原理

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  （感谢韩国强题字）

刑事诉讼法的规范内容极为复杂，这些性质上明显不同的规范在解释方法上也有不同之处。其中，对辩护权利规范的解释，应禁止不利于被追诉人的扩大解释、类推解释，不禁止在必要且适当时作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释。

结合公民权利的开放性原则、霍菲尔德的权利类型理论、德国法学理论中的“基本权利的功能体系”对各项具体辩护权利进行类型化分析，不仅有助于更清晰地理解不同类型的辩护权利在解释上的不同之处，还有助于澄清当前关于辩护权利所存在的一些认识上的谬误。

在对具体辩护权利进行解释时，解释者应注意保持法条之间的协调，应将对法条的解释置于法律原则、法学理论、后果考量、司法实践所形成的场域之中。

一、引言

近年来，有关研究方法的讨论成为法学研究的热点，包括宪法学、民法学、刑法学在内的各部门法学的研究都越来越呈现出一种方法论上的自觉。^［1］其中，关于法教义学（也有学者称之为规范法学、法解释学）和社科法学优劣的争论尤为值得关注。^［2］应该说，相比于法教义学，社科法学更具有社会亲和力、更能直接回应社会和公共政策需求，^［3］不过，看似略显枯燥的法教义学研究却通过对规则进行系统化、再概念化（reconceptualized），为法律人解释法律和处理案件提供了框架性的知识指引。^［4］有主张法教义学研究的学者坚持认为法学有其自身赖以安身立命的方法，法学研究应恪守事实与规范的严格界分，以避免“方法论上的杂糅主义”。^［5］笔者认为，法教义学与社科法学并非两条平行线，法律解释既要维系法律系统的封闭性、安定性和逻辑自洽性，又必须主动借鉴、吸收其他学科的研究成果，引入“后果考量”，进行利益权衡、价值判断，以使其不与社会完全脱节。

当前刑诉法学研究同样存在法教义学和社科法学之争。不过，由于目前此两种研究同样薄弱，踏实的法教义学研究和社科法学研究同样亟需。就刑事诉讼法教义学研究而言，一方面，虽然已有针对具体法条的非常出色的法教义学研究，^［6］但是这类研究仍不多见；另一方面，虽然已有学者试图对刑诉法解释的目的、原则、方法进行系统研究，^［7］但是这些研究更多是对各部门法共用的解释方法的介绍，并没有提炼出刑诉法解释所特有的原则与方法。

本文拟对刑事辩护权利的解释原理进行系统分析。之所以要进行这一研究，主要是基于以下两方面的考虑：第一，当前学界和实务界对与辩护权有关的很多法条的理解存在着严重分歧（如《刑事诉讼法》第41条是否在侦查阶段即赋予了辩护律师以调查取证权，辩护律师是否可以根据《刑事诉讼法》第37条向被追诉人出示案卷复印件以“核实有关证据”），这给司法实务带来了很大的困扰，亟需相关研究提供指引；第二，虽然当前已有对各项具体辩护权（如调查取证权、会见权、阅卷权）的零散分析，但是，对这些权利背后的解释原则、解释方法的全面探讨尚付阙如。也正是这一缺失，使得当前对具体辩护权利的阐释尚不够深入。

本文第二部分拟探讨辩护权利解释与刑法解释的不同之处，辩护权利与刑诉法中的国家职权行为规范在解释上的不同之处。第三部分拟结合公民权利的开放性原则、霍菲尔德的权利类型理论、德国法学理论中的“基本权利的功能体系”，对各项具体辩护权进行类型化分析，并指出不同类型的辩护权利在解释上的不同之处。鉴于当前辩护权利研究普遍存在忽视体系解释这一问题，第四部分拟以侦查阶段辩护律师的调查取证权为例，说明在辩护权利研究中如何做到法规范的协调一致。第五部分拟对辩护权利背后的法律原则、法学理论和司法实践进行分析，以为辩护权利的法教义学研究奠定更为扎实的根基，并使研究之成果更能回应社会之需求。第六部分是结语。

二、辩护权利解释的特殊性

当前我国部门法解释方法的研究成果主要集中在民法和刑法等实体法领域，刑事诉讼法解释的方法论研究尚处在起步阶段。与民法和刑法相比，刑事诉讼法的规范内容更为复杂，不仅包括国家职权行为，还包括公民的权利（本文研究的是其中的辩护权利）和义务，其中的国家职权行为不仅包括涉及公民权利的国家职权行为，还包括不涉及公民权利的国家职权行为。这些性质上明显不同的规范在解释方法上也有不同之处。

刑事诉讼要解决的是强大的国家与弱小的个人（被追诉人）之间的冲突。在冲突双方力量悬殊的情况下,关键的问题就不再是冲突的解决,而是冲突解决的方式,即如何在冲突解决过程中限制国家权力,保障手无寸铁的公民的个人权利,特别是宪法权利。^［8］刑事诉讼的这一特性，决定了原则上刑事诉讼规范的解释应禁止扩张国家权力，而不禁止在有正当理由的情况下扩张公民权利。

先看国家职权行为规范。涉及公民权利的国家职权行为规范可以分为两类：国家机关的职权（实体性规范），国家机关行使职权时应遵循的程序和步骤（程序性规范）。比如，强制措施（如逮捕、拘留）和强制性侦查行为（如搜查、监听）的适用条件即属于前者，强制措施、强制性侦查行为的程式和步骤则属于后者。由于二者都涉及到国家权力对公民权利的干预，在解释上都禁止扩张国家权力，而不禁止在必要且适当时限缩国家权力。

至于不涉及公民权利的纯粹技术性、手续性的工作,立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范。以侦查活动为例。案情本身的复杂多变必然要求侦查活动具体运行方式的灵活多样。对于与公民权利无关的侦查措施（即任意侦查行为），根本无需以成文法的形式事无巨细、面面俱到地加以规范，完全可以由侦查机关根据案情灵活决定。如果立法机关非要以僵化、细致的规则进行规范,并要求侦查机关按照规定按部就班地进行侦查,则无疑只会使侦查陷入困境,从而不利于真相的查明。^［9］

问题是，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释已对本来无需规定的某些诉讼行为作出了规定，对这些规定应如何解释就成了需要讨论的问题。仍以任意侦查行为为例。笔者认为，即使《刑事诉讼法》或者公安部规定通过总结实践经验，明确规定了某任意侦查行为的具体步骤和程式，考虑到这些规范并不涉及嫌疑人权利，对这些规范的违反最多只是影响通过该侦查行为所获取证据的证明力，我们对这些规范的解释可以更为宽松，而无需像对强制性侦查行为的解释那样只能进行严格解释。也就是说，可以对这些规范进行扩大解释、类推解释，以扩张国家权力，进而有效地打击犯罪。

对于辩护权利规范，应禁止不利于被追诉人的扩大解释、类推解释，而不禁止在必要且适当时作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释。^［10］仅举三例说明。①《刑事诉讼法》第37条第2款、第4款规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可会见因被逮捕、拘留而在押的犯罪嫌疑人，无需经侦查人员批准，会见不得被监听。《刑事诉讼法》第75条、76条规定，未经执行机关批准，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得会见他人，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可以采用电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。考虑到逮捕、拘留是剥夺人身自由的强制措施，而监视居住只是限制人身自由的强制措施，既然辩护律师会见被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人都不需要经过批准，都不得被监听，辩护律师会见被监视居住（无论是住所监视居住还是指定居所监视居住）的犯罪嫌疑人、被告人当然也不需要批准，也不得被监听。由此，刑事诉讼法第75条、76条所说的“他人”不应包括辩护律师，“电子监控”不应包括对辩护律师会见的“监听”。②《刑事诉讼法》第37条第3款规定，侦查阶段辩护律师会见因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪而被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于涉嫌这三类犯罪而被监视居住的犯罪嫌疑人，《刑事诉讼法》并没有明确规定侦查期间辩护律师的会见是否需要经过侦查机关的许可。笔者认为，《刑事诉讼法》第37条第3款不能类推适用于被监视居住的犯罪嫌疑人，理由是：监视居住对犯罪嫌疑人权利的干预不像逮捕、拘留那样严重，类推适用的结果不利于犯罪嫌疑人。③《刑事诉讼法》第41条规定了辩护律师的调查取证权，却没有规定被追诉人的调查取证权。笔者认为，作为可能遭受案件不利后果的当事人，在协助其参加诉讼的辩护律师都享有调查取证权的情况下，被追诉人也应该享有该权利。也就是说，该法条应作有利于被追诉人之类推适用。

涉及公民权利之国家职权行为规范在解释上极为严格，严禁扩大解释和类推解释，相比之下，辩护权利规范在解释上要宽松一些，允许在必要和适当的情况下作扩大解释和类推解释。二者看似差别甚大，本质上却是一体之两面。所谓“两面”是指，前者通过限定国家干预公民权利的条件和程式，使公民权利不受国家权力的恣意侵犯，而后者通过赋予或者明示公民权利，给国家权力的行使设置边界。所谓“一体”是指，二者在本质上都是对国家权力和公民权利关系的界定，都禁止扩张国家权力（即禁止作不利于被追诉人的扩大解释、类推解释），而不禁止在必要且适当的情况下限缩国家权力（即不禁止在必要且适当的情况下作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释）。之所以我们要通过立法赋予国家机关以特定干预公民权利之职权，是因为这些职权的恰当行使有助于查明案情、惩罚犯罪。由此，即使是限缩权力、扩张权利的解释，也只能在必要和适当时才可以适用。否则，法规范的安定性和国家刑罚权的实现都会受到不利影响。

这里需要特别强调那些性质上属于“自由”这一权利类型的辩护权利（关于辩护权利的四种类型，详见本文第三部分）的解释问题。对于公民来说，“法不禁止即自由”，公民所享有的各项“自由”并不需要法律授权。不过，考虑到有些“自由”非常重要，又很容易被侵犯，立法会对其进行确认和强调。这些已被立法确认的“自由”与前述已被立法规定的不涉及公民权利的国家职权行为，不仅在立法模式上具有相似之处，在解释方法上也有相似之处（都可以作较为宽松的解释）。^［11］不过，对不涉及公民权利的国家职权行为的宽松解释，是为了给国家机关更多灵活处断的余地，以更为有效地查明案情、打击犯罪（由此，虽然这些规范本身并不涉及公民权利，对其宽松解释的结果却可能事实上不利于被追诉人），而对已被立法所确认的“自由”的宽松解释，则是为了给公民更大的免受国家干预的空间（由此，这些“自由”看似不涉及国家权力之行使，对其宽松解释的结果却可能因扩张公民权利而不利于国家对犯罪的打击）。

三、辩护权利类型与辩护权利解释

类型化是法学的基本思维。就本身复杂多样的辩护权利而言，从看似杂乱无章的相关法条中，构建出逻辑严谨的权利体系，是非常重要的。万毅曾尝试用美国学者霍菲尔德的权利类型理论对刑事诉讼权利进行分析，^［12］但该研究并非专门针对辩护权利，研究本身也有待深入。张翔曾将德国法学理论中的“基本权利的功能体系”引入到对宪法基本权利的研究，^［13］非常遗憾的是，刑诉法学者对该理论没有足够的重视。笔者拟将这两种理论和公民权利的开放性原则结合起来，对辩护权利进行类型化分析，并指出不同类型辩护权利在解释上的不同之处。

作为分析法学派权利理论的集大成者，霍菲尔德在一篇非常有影响的论文中指出，想当然地认为所有法律关系都可以被简化为“权利”（rights）与“义务”（duties），是清晰理解、准确描述以及真正解决法律问题的最大障碍之一。^［14］他认为，广义的权利（rights）包括请求权 (rights)^［15］、自由(privilege)^［16］、权力(power)和豁免(immunity)，它们各有法律上的相反物和法律上的对应物。

法律上的相反物:  请求权      自由     权力    豁免

            无请求权     义务     无权力   责任

法律上的对应物:  请求权　　　  自由　　  权力　　　豁免

            义务       无请求权   责任    无权力

就法律上的相反关系而言，请求权、自由、权力、豁免在法律性质上都属于“有权利”,其各自的相反物都属于“无权利”。^［17］以请求权和自由为例：A或者有让B做某事的请求权，或者没有让B做某事的请求权；如果A有做某事的自由，则A没有克制自己不做某事的义务。

至于法律上的四对对应关系，可以概括如下：

请求权—义务：A要求B为某行为，B必须为该行为；

自由—无请求权：A可以为某行为，B不能要求A不可以为该行为；

权力—责任：A有权改变A与B或者A与其他人的某项法律关系，B必须接受这一改变；

豁免—无权力：对于A与B或者A与其他人的某项法律关系，A享有该法律关系不被改变的权利，B无权改变该法律关系。

这四对相反关系和四对对应关系共涉及八个法律概念。霍菲尔德将这八个概念称之为法律关系的“最小公分母”。^［18］这些概念构建了一个关于法律关系的自我指涉（self-referential）的世界。在这里，每个法律概念都只能通过其与其他法律概念的关系而获得意义。^［19］这些关系普遍存在，只是在霍菲尔德对其进行分类、命名之前，它们不仅从没有得到过准确描述，还常常被混淆。Henry Smith认为霍菲尔德的研究是一种非常有用的理论构建，类似于著名的科斯定理。^［20］其实，科斯式的零交易成本世界只能算是思想实验，现实中不可能存在，^［21］而霍菲尔德对权利的原子式分析，源自于其对现实世界的客观观察。^［22］

虽然上述权利类型理论本身只是一种分析方法，并不能告诉我们任何具体权利的法律内涵，更不能告诉我们在某一特定案件中这些法律关系是否存在，虽然法律规则不可能仅仅依靠分析与逻辑而构建起来，其实质内容往往来自于公共政策、正义观念、社会道德、习俗惯例，等等，^［23］这一理论仍然具有重要的价值。它不仅有助于我们更清晰地理解不同类型的辩护权利在解释上的不同之处，还有助于澄清了当前关于辩护权利所存在的一些认识上的谬误。

有观点认为，我国《刑事诉讼法》第41条^［24］规定的调查取证权，包括自行调查取证权和申请调查取证权，并非真正的权利，因为前者没有强制力（被调查人并没有配合的义务和责任），而后者常被检察院、法院拒绝。

笔者认为，自行调查取证权属于霍菲尔德权利理论中的“自由”,对应于其他任何人的“无权利”（no-rights）,即辩护律师有调查取证的自由，其他任何人无权阻止辩护律师调查取证。辩护律师的这一“自由”，既不对应被调查人的配合义务，也不排斥其他人调查取证的“自由”。正如A有在公园与他人聊天的“自由”，并不意味着他人有义务跟A聊天，也不意味着A和B聊天时，其他人就不能跟B聊天。将辩护律师的自行调查取证权理解成被调查人有配合义务，实际上是将调查取证权理解成“请求权”。这种理解不仅与《刑事诉讼法》第41条的规定不符，也与律师职业的定位不符。《刑事诉讼法》第41条明确规定，辩护律师只有经证人同意，才可以向其收集与本案有关的材料。也就是说，法律本来就没有规定证人的配合义务。律师职业并非公权力的行使，本身也不应带有强制性。

就个人而言，“自由”包括两类：一类是法律所明确赋予的特定自由（“法律内的自由”），如前述辩护律师的自行调查取证权；另一类是个人所享有的按自我选择和决定去行动的一般自由。后者并没有被法律明文规定，因此也被称作“未列举权利”（unenumerated right），其存在根据是“法律下的自由”原则，即公民的权利具有开放性，“法不禁止即自由”，法律沉默则一切自由。^［25］由于“法不禁止即自由”，公民所享有的各项“自由”并不需要法律予以明确规定。而法律之所以明确规定公民享有某项“自由”,或者是为了给该“自由”的行使施加法律上的限制，或者是因为该“自由”很容易被侵犯，需要通过立法来强调和宣示。^［26］对某项“自由”的规定并不意味着如果没有该规定，公民即没有该“自由”，也不意味着对公民未被列举的“自由”的否定和忽视。^［27］由此，即使美国、德国、日本没有通过立法在侦查阶段赋予辩护律师自行调查取证权，这些国家的辩护律师仍然在事实上享有该权利；^［28］即使我国《刑事诉讼法》没有规定辩护律师有权与未被关押的被追诉人会见，没有规定被追诉人本人有自行调查取证权，这些“自由”仍然存在。^［29］辩护权行使的这种开放性，鲜明地体现于《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第53条。该条第1款在列举了辩护律师所享有的十项诉讼权利之后，规定辩护人进行辩护时“可以采取未被本法典所禁止的其他手段和方法”。^［30］

至于辩护律师的申请调查取证权，在性质上应为“请求权”，对应于检察院、法院的“义务”，即辩护律师有权申请检察院、法院收集、调取证据，检察院、法院有义务协助其实现该权利。检察院、法院无正当理由拒绝协助的，应被视为没有承担法律上的“义务”。不能因为实践中存在检察院、法院无正当理由拒绝协助的情况，即认为辩护律师没有该“请求权”。

事实上，辩护律师的很多重要权利，如会见权、阅卷权、获得通知权、提出意见权等，都属于“请求权”，都需要国家机关承担一定的积极义务。比如，没有看守所的配合，辩护律师将无从会见在押被追诉人；没有检察机关的配合，辩护律师将无法查阅检察机关所掌控的案卷材料。这些辩护权利当然对应着国家机关的义务，这种义务并不需要法律上的特别规定。实践中经常出现国家机关以“法无明文规定”为由拒绝履行这类义务的情形。比如，《刑事诉讼法》第86条规定了审查批捕阶段辩护律师的提出意见权。司法实践中，由于检察机关并不主动将案件已达审查批捕阶段这一情况告知辩护律师，辩护律师往往并不知道案件已达审查批捕阶段，也就无从就犯罪嫌疑人是否应被批准逮捕发表意见。笔者曾调查多名负责批准逮捕的检察官，问其为何不告知辩护律师案件已达审查批捕阶段，他们的回答都是法律没有规定此义务。笔者认为，《刑事诉讼法》第86条的规定，不仅意味着审查批捕人员有听取辩护律师意见的义务，还意味着检察机关应保障辩护律师有机会提出意见。审查批捕人员不告知辩护律师案件已达审查批捕阶段，则律师无法履行其提出意见的权利，相应地，审查批捕人员也就无法履行其听取意见的义务。

《刑事诉讼法》第43条规定的被告人拒绝辩护人继续为其辩护的权利，在性质上则属于霍菲尔德所说的“权力”，即被告人能够通过自己单方面的行为变更其与辩护人的委托代理关系，辩护人有“责任”承受这一法律关系的变更。^［31］

《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”有学者认为，该法条所规定的辩护律师保密权，在性质上属于霍菲尔德所说的“豁免”，理由是：既然“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”（《刑事诉讼法》第60条），法律赋予辩护律师以保密权当然是对其作证义务的“豁免”，由此国家无权强制其作证。^［32］该学者的结论是正确的，理由却很成问题。根据其论述，辩护律师保密权最多只是证人作证义务的例外性规定，即“法律规定的例外（exemption）”，而非霍菲尔德所谓的“豁免”（immunity）。对《刑事诉讼法》第46条的理解应结合《律师法》第38条。《律师法》第38条在委托人和律师之间确立了如下请求权—义务关系：对于律师在执业活动中知悉的委托人不愿泄漏的情况和信息，委托人有权要求律师保密，律师有保密的义务。针对这一法律关系，《刑事诉讼法》第46条在律师和公安司法机关之间确立了豁免—无权力这一法律关系：公安司法机关无权改变委托人和律师之间的上述请求权—义务关系，即公安司法机关无权解除律师对委托人的保密义务。按照这种理解，就执业秘密而言，辩护律师既享有不被公安司法机关强迫作证的豁免权，又承担着保密义务（委托人有要求其保密的请求权）。由此，《刑事诉讼法》第46条所说的辩护律师“有权予以保密”绝不意味着辩护律师有权决定是否保密，只是意味着其有权不被公安司法机关强制作证。

霍菲尔德的权利理论既适用于个人之间的法律关系，也适用于个人和国家之间的法律关系。而德国公法学者耶利内克则专门探讨了个人与国家之间的法律关系。耶利内克提出，面对国家，个人被分别置身于四种不同的地位（Status）之上，由此演化出一种义务与三种权利。首先，个人面对国家处于被动地位，由此派生出个人“对国家的给付”，比如纳税和服兵役。其次，个人面对国家处在消极地位上，拥有“免于国家支配的自由”，这些自由（比如人身自由、精神自由和经济自由）构成了个人自治的空间，国家不能侵入，除非有正当的理由。再次，个人面对国家处在积极地位上，可以提出“对国家的请求”，要求国家提供利益和帮助。最后，个人对于国家处于能动地位上，由此派生出“为了国家的给付”，即为了国家能够存在下去而行使选举权、被选举权，或者担任国家公职。^［33］显然，耶利内克所说的“免于国家支配的自由”和“对国家的请求”大致对应着霍菲尔德所说的“自由”和“请求权”。“免于国家支配的自由”更多是一种防御权，所对应的是国家的“消极义务”，意味着排除国家公权力之侵害。^［34］而“对国家的请求”更多是一种受益权，所对应的是国家的“积极义务”，意味着国家承担着给付义务，应提供权利实现所需要的物质、程序或者服务。^［35］辩护律师的自行调查取证权在性质上主要是防御权，即“免于国家支配的自由”，要求国家消极不作为，不得阻止辩护律师调查取证，而辩护律师的申请调查取证权是“对国家的请求”，属于受益权，要求国家积极作为，承担给付义务，没有正当理由不得拒绝。

对权利的上述看似泾渭分明的分类并不意味着现实中的权利只属于其中的一种，而不会出现叠加。霍菲尔德曾强调，虽然现实中的各种法律关系都可以在他所提出的权利体系中找到位置，但是，社会生活中所使用的很多法律概念往往因本身包含多种法律关系而具有复合性。^［36］也就是说，我们常说的某一权利，事实上可能并非一种权利，而是多种权利之集合。以辩护律师的自行调查取证权为例。该权利不仅意味着辩护律师有自行调查取证的“自由”，任何人（包括国家）都不得阻止其调查取证，还意味着辩护律师享有要求国家保障其调查取证行为的“请求权”，即在他人干预其调查取证时，可以提出“对国家的请求”，要求国家积极作为，承担制止义务。

四、辩护权利解释中的体系解释

解释者应推定立法者所立之法是协调之法。在对某法条进行解释时，解释者必须切记：法条的确切涵义往往是由与之相关的其他法条所决定；任一法条的解释都必须考虑到该法条与其他法条之间的协调；将看起来存在矛盾的法条解释得圆融自洽是法律解释的基本要求。体系解释本是法律解释的基本方法之一，遗憾的是，整体来说，刑事诉讼法学界长期以来的对策研究取向（侧重于通过借鉴西方国家立法，制定和完善我国法律），使得立足于我国已有规范（这些规范往往被认为“存在很多问题”，“需要全面修改”）的体系解释没有得到应有的重视。研究者往往不经全面深入之解释，即遽然得出已有法律存在问题的结论。笔者认为，与其牵强地寻找法条之问题，进而要求修法，不如尽量通过体系解释达到解释者所希望实现的“良法美治”。

本部分拟以辩护律师侦查阶段的调查取证权为例，说明法条解释如何做到法规范的协调一致。之所以以此为例，是因为对于《刑事诉讼法》第41条是否在侦查阶段即赋予了辩护律师调查取证权，学界和实务界争议甚大，而无论是持肯定意见者还是持否定意见者，在体系解释上都做得很不够。

持否定意见者的主要理由包括：①该法条并没有明确规定辩护律师在侦查阶段即享有调查取证权，法无明文规定则不享有。②该法条规定辩护律师申请调查取证的对象是人民检察院和人民法院，不包括公安机关，由于人民检察院对应着审查起诉阶段，人民法院对应着审判阶段，辩护律师调查取证的阶段只能是审查起诉阶段和审判阶段。③《公安机关办理刑事案件程序规定》第40条规定了侦查阶段公安机关应当保障的辩护律师的职业活动，其中并不包括调查取证权。^［37］

笔者认为，持否定意见者的三条理由都站不住脚。①看似没有“明确规定”的权利经由解释完全可能被理解成已有“明确规定”。不经全面解释即说“法无明文规定”是思维上的偷懒行为。另外，对于公民权利而言，“法无明文规定则不享有”的说法本身也是有问题的。②人民检察院职能甚多，不仅包括审查起诉，还包括批捕（属于侦查阶段）和对自侦案件的侦查，不能僵化地认为人民检察院对应的只能是审查起诉阶段。③《公安机关办理刑事案件程序规定》第40条的规定并不意味着侦查阶段辩护律师没有调查取证权。首先，《刑事诉讼法》赋予辩护律师侦查阶段的很多权利，如申请侦查人员回避的权利（《刑事诉讼法》第31条）、侦查终结前提出意见的权利（《刑事诉讼法》第159条）、侦查终结后案件移送情况的知情权（《刑事诉讼法》第160条），等等，也都不在该法条所规定的保障范围之内，但不能因此说侦查机关不需要保障这些权利。该法条的罗列只是提示和强调侦查机关要特别注意保障辩护律师的这些权利，并不是说除此之外的辩护律师权利不应被保障。其次，同样是《公安机关办理刑事案件程序规定》，其第55条第2款规定，“对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷”。该规定非常清楚地表明：辩护律师在侦查阶段即享有调查取证权；对辩护律师侦查阶段通过行使调查取证权而收集到的上述三类证据，公安机关有核实、附卷的义务。

《刑事诉讼法》的不少法条都以辩护律师在侦查阶段具有调查取证权为前提和基础，将第41条解释成侦查阶段辩护律师具有调查取证权有助于法条之间的协调。①根据《刑事诉讼法》第33条，侦查阶段接受犯罪嫌疑人委托的律师就已经可以被称为“辩护人”、“辩护律师”。由此，《刑事诉讼法》第41条所规定的“辩护律师”的调查取证应当包括其在侦查阶段的调查取证。②《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”作为犯罪嫌疑人的“辩护人”，侦查阶段的辩护律师当然有提出有利于嫌疑人的材料的责任，相应地，当然应享有对这些材料进行调取的权利。③《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人代理申诉、控告，申请变更强制措施，提出意见。为了充分行使这些辩护职责，辩护律师需要进行相关的调查取证。比如，辩护律师代理申诉、控告时，为了向受理申诉、控告的机关证明犯罪嫌疑人的某项权利受到了侵犯，需要为此进行调查取证，并将取得的证据提交给该受理机关。申请变更强制措施的辩护律师则需要提交证据证明犯罪嫌疑人没有社会危险性，从而不需要继续关押。④《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”如果辩护律师在案件移送审查起诉之后才有调查取证权，则其收集的这三类证据只需要及时告知人民检察院即可，而根本无须及时告知公安机关。⑤《刑事诉讼法》第54条规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”就侦查阶段而言，犯罪嫌疑人及其律师调取和提交相关证据，往往是侦查机关发现非法取证情形的重要信息来源。⑥根据《刑事诉讼法》第86条、第159条，辩护律师有权在侦查阶段就应否逮捕犯罪嫌疑人、应否将案件移送审查起诉提出意见。而为了有效行使其提出意见权，辩护律师在侦查阶段即应享有调查取证权。

五、辩护权利解释的场域：原则、法理、实践

为了将法条解释得公正合理，解释者不仅需要全面细致地研读法条，探究法条所适用文字的可能含义，还要将对法条的解释置于法律原则、法学理论、后果考量、司法实践所形成的场域之中。在某种意义上可以说，对法条所进行的文义解释、体系解释、历史解释和目的解释只是法教义学的基本作业。在解释中考虑法律原则和法学理论，能为法教义学研究奠定更扎实的根基。而考量当前之司法实践，预测解释之可能后果，则会使法教义学研究具有社科法学之色彩，从而使研究之成果更能回应社会之需求。

（一）基本原则

刑事诉讼基本原则可以分为三类：明定原则、推导原则和公理性原则。明定原则是法律（包括宪法、刑事诉讼法等）所明文规定的基本原则。比如，我国《刑事诉讼法》第一编第一章“任务和基本原则”的主要内容即是包括“被追诉人有权获得辩护原则”（第11条）、“未经法院依法判决对任何人不得确定有罪原则”（第12条）在内的多项基本原则。推导原则是指可以从具体法条推导出来的基本原则。这类原则并无法律明文规定，而是体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中。^［38］公理性原则是指因反映了关于刑事诉讼程序的公理和共识，而无须由法律特别规定的原则。^［39］ 

作为指定方向、但保留余地的“最优化规定”，^［40］刑事诉讼基本原则无法提供具体的可以直接适用于司法实践的规则，但却对解释法条、适用法条提供了可能的方向。^［41］比如，被欧洲人权法院称为“公正审判的固有原则”的武器平等原则，本身并不提供具体的权利，但却能确保各项权利得到公平地适用，以使控辩双方程序平等。^［42］

以侦查阶段辩护律师的调查取证权为例。笔者认为，将《刑事诉讼法》第41条解释成侦查阶段辩护律师具有调查取证权，符合诸多刑事诉讼基本原则之要求。首先，从被追诉方的角度来看，侦查机关的侦查行为是对本方的“攻击”，本方应有权进行“防御”。^［43］也就是说，基于武器平等原则和辩护原则，在侦查机关可以调查取证的情况下，被追诉方也应有权调查取证。其次，在侦查机关可以调查取证的情况下，禁止辩护律师调查取证会使人们对侦查机关单方面的取证行为以及因此取得的证据产生怀疑，进而对整个刑事司法程序在查明真相方面的可信赖性产生怀疑。相反，在侦查阶段即赋予辩护律师调查取证权，则有助于提升整个刑事程序的正当性与合法性（程序公正原则）。最后，在侦查阶段即赋予辩护律师调查取证权，有利于“查明实体法事实真相”。^［44］虽然侦查人员被要求客观行事，全面收集不利于嫌疑人的证据和有利于嫌疑人的证据，但是，由于尽快破案的压力，由于投入到具体个案的人手、时间和资源的限制，也由于证实偏差（confirmation bias）的存在，一旦侦查人员确信某嫌疑人为罪犯，他们往往竭力获取不利于该嫌疑人的证据，而不去收集有利于嫌疑人的证据。^［45］如果案件移送审查起诉之后辩护律师才可以调查取证，那些没有被侦查机关收集的有利于嫌疑人的物证可能已经堙灭、毁损，那些没有被侦查机关调查的有利于嫌疑人的证人可能已经死亡、失踪，由此，取证的最佳时机可能已被贻误。

（二）基本理论

这里仅以被追诉人与辩护律师的关系为例，讨论基本理论对辩护权利解释的影响。

长期以来，我国理论界和实务界都坚持“独立辩护人理论”，认为律师有独立辩护权，其辩护权来自法律的授权（亦即与委托人的委托行为无关），其辩护行为（包括辩护意见和辩护策略）不受委托人意志的限制。近年来，开始有学者质疑这种观点。^［46］

笔者认为，辩护权的主体只能是被追诉人，辩护律师只是协助者，不应具有独立于被追诉人的辩护权。理由之一是，最终承受案件结果的是被追诉人，而非辩护律师。美国联邦最高法院在Faretta v.California 案中指出，“辩护的权利是直接给予被追诉者的，因为承受辩护失败后果的是他本人”；“助手,无论如何专业,仍然只是助手”；“第六修正案的文字和精神都认为，跟其他被宪法修正案所保障的辩护手段一样，辩护律师应当是对心甘情愿的被告人的协助，而不是在不情愿的被告人与其自行辩护权之间强行安插的政府机构”；否则，“辩护律师将不再是提供帮助的人，而变成了主人”。^［47］理由之二是，被追诉人的权利在自由社会中具有保护个体尊严的功能，律师的工作不是取代被追诉人，而是协助被追诉人实施个人自治权，保护和培养被追诉人的自主权，维护被追诉人的尊严。^［48］

既然辩护权的主体是被追诉人，辩护律师只是协助者，我国《刑事诉讼法》赋予辩护律师的权利，如阅卷权、调查取证权和申请会见权，除非另有规定，被追诉人应同样享有。^［49］很难想象，作为协助者的辩护律师有权会见被追诉人，有权阅卷，有权调查取证，被追诉人本人却无权要求会见其聘请的协助者，无权阅卷，无权调查取证。

（三）司法实践

法条解释不是玄学冥想，其落脚点是司法适用。因此，解释者在解释法条时必须考察当前的司法实践，考量各种解释可能导致的后果，以“发现”最为公正的解释。

1、调查取证权

就《刑事诉讼法》第41条的解释而言，有两个问题需要解决：侦查阶段辩护律师有无调查取证权；被追诉人有无调查取证权？

对第一个问题持否定意见者认为，侦查阶段即赋予辩护律师调查取证权会削弱侦查机关的职能，妨碍侦查活动的开展，增大侦查机关侦查破案、调查取证的难度。其理由是：辩护律师先于侦查机关获得不利于嫌疑人的证据后，不会将之提供给侦查机关，这显然不利于侦查机关查明案情；辩护律师还可能通过调查取证行为，获知侦查机关的侦查方向和范围，从而形成“调查反侦查”的后果。^［50］

上述担心大可不必。首先，隐匿罪证不仅违反《刑事诉讼法》第42条^［51］，还是《刑法》第306条^［52］所规定的犯罪行为，辩护律师为了给他人脱罪而隐匿罪证的情形就算存在，也只能是极为少见。其次，如果辩护律师确有帮助嫌疑人隐匿罪证之心，则无论其是否享有调查取证权，都不影响其实施隐匿罪证之行为。再次，由于侦查行为具有秘密性，辩护律师通过调查取证行为获知侦查方向的可能性非常小；即使获知了侦查方向，受执业行为规范和《刑事诉讼法》第42条、《刑法》第306条约束的辩护律师，也往往不会妨碍侦查的进行。

至于被追诉人的调查取证权，其存在更有必要。很难想象，被指控有罪的人竟然无权调查取证以证明自己的清白。而就司法实践来看，无论是公诉案件还是自诉案件，未被关押的被追诉人都既可以自行调查取证，也可以委托律师调查取证，或者申请办案机关收集、调取证据。至于那些已被关押的被追诉人，其并非没有调查取证权，只是因人身自由被限制不便亲自取证。他们仍然可以委托律师取证，或者申请办案机关收集、调取证据。

2、被追诉人的会见权

我国《刑事诉讼法》没有明确规定被追诉人享有会见权。实践中在押的被追诉人无权让看守所通知律师前来会见，只能枯等律师行使会见权，这给被追诉人有效地准备辩护造成了不良的影响。考虑到根据《刑事诉讼法》第32条，被追诉人享有受律师协助的权利，而被追诉人行使该权利的前提就是能见到辩护律师，考虑到作为被委托人的辩护律师都有权要求会见作为委托人的被追诉人，被追诉人的会见权不仅是第32条的应有之义，还具有法理上的正当性。不可否认，承认被追诉人的会见权可能会给看守工作带来不便，但是，仅仅因为监所管理的便利即剥夺当事人的会见权并没有正当性。对该权利的限制只能依法进行（法律保留原则），必须有正当理由，必须符合比例原则。

3、被追诉人的阅卷权

庭前看不到案卷的被追诉人只能在庭审中通过控方摘要式出示的部分案卷材料了解控方的指控与证据。法庭上的匆匆翻阅和仓促应对，绝对算不上是充分的、富有意义的辩护准备，更像是人为刀俎、我为鱼肉。即使被追诉人聘请了辩护律师（我国70%以上的被追诉人没有辩护律师），被追诉人与辩护律师的实质性交流也会因被追诉人不能查阅辩护律师所复制的案卷而受到很大的影响。

当然，考虑到其他需要保护的利益，立法者可以对被追诉人的阅卷权予以适当地限制。首先，考虑到原始案卷是认定案件事实的基础，而被追诉人与案件利害关系甚大，容许其查阅，难保其不会篡改或者毁灭罪证，故而德国和我国台湾地区都不允许被追诉人查阅原始案卷：被追诉人已聘请律师的，由律师代其阅卷，只是律师复印的案卷应交付其阅读；被追诉人没有聘请律师的，办案机关应向其送交案卷的复印件（而非原件）。^［53］其次，为了防止被追诉人骚扰证人、妨碍侦查，被追诉人的阅卷范围也可以受到合理限制。^［54］

六、结语

虽然已有两次大规模的修改，我国《刑事诉讼法》无论是立法理念还是立法技术都仍存在很多问题。我们当然可以考虑通过修法来完善法律。不过，将看起来不公正的法律解释得非常公正，也是完善法律的重要途径。另外，无论立法是否完善，对法条的解释都是必要的。毕竟，法条是要在实践中适用的，而不经解释，法律很难适用。

就辩护权利而言，当前关于辩护权利的不少争议都可以通过对法条的解释予以解决，而不是必须通过修法解决。在对辩护权利进行解释时，解释者不仅要注意辩护权利规范与刑法规范、刑诉法中的国家职权行为规范在解释上的不同之处，还要注意不同类型的辩护权利在解释上的不同之处。为了将法规范解释得协调、公正，解释者还要注重体系解释，并将对法条的解释置于法律原则、法学理论、后果考量、司法实践所形成的场域之中。

鉴于当前对辩护权利解释原理的研究尚不多见，很多带有整体性的问题都有待澄清，本文涉及的问题较多，研究的内容也具有纲领性，更为具体细致的分析也就只能留待以后了。同时，希望本文能使更多学者投入到辩护权利解释这一对理论和实践都具有重要意义的问题中来。

^［1］关于法学研究方法论的讨论，参见雷磊：“法教义学的基本立场”，《中外法学》2015年第1期，第198-223页；李忠夏：“宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角”，《法学研究》2015年第6期，第3-22页；韩世远：“裁判规范、解释论与实证方法”，《法学研究》2012年第1期，第46-48页；邹兵建：“中国刑法教义学的当代图景”，《法律科学》2015年第6期，第36-46页。

^［2］苏力：“中国法学研究格局的流变”，《法商研究》2014年第5期，第58-66页。

^［3］参见陈柏峰：“社科法学及其功用”，《法商研究》2014年第5期，第67页。

^［4］参见（美）罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯：《证据法学反思：跨学科视角的转型》，吴洪淇译，中国政法大学出版社2015年版，第2-3页；张翔：“宪法教义学初阶”，《中外法学》2013年第5期，第918页。

^［5］参见张翔：“走出‘方法论的杂糅主义’——读耶利内克《主观公法权利体系》”，《中国法律评论》2014年第1期，第206页。

^［6］针对具体法条的教义学研究，比较重要的研究成果包括但不局限于龙宗智：“辩护律师有权向当事人核实人证”，《法学》2015年第5期，第144-150页；程雷：“刑事诉讼法第73条的法解释学分析”，《政法论坛》2013年第4期，第145-154页；李奋飞：“‘作证却免于强制出庭’抑或‘免于强制作证’？《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析”，《中外法学》2015年第2期，第484-504页。

^［7］对刑事诉讼法解释方法的研究，参见万毅：“刑事诉讼法解释论”，《中国法学》2007年第2期，第80-95页；汪海燕：“刑事诉讼法解释论纲”，《清华法学》2013年第6期，第6-23页。

^［8］参见（斯洛文尼亚）卜思天·M·儒攀基奇:《刑法理念的批判》,丁后盾译,中国政法大学出版社2000年版, 中文版序言，第2页。

^［9］参见黄士元：“程序是否需要法定——对‘程序法定原则’的反思性评论”，《中外法学》2006年第4期，第485-486页。

^［10］已有学者提出，在对刑事诉讼法进行解释时，不禁止以类推解释的方式延伸、拓展公民权利。参见杨文革：“刑事诉讼法上的类推解释”，《法学研究》2014年第2期，第183页。

^［11］就立法模式而言，性质上属于“自由”的辩护权利本身无需法律规定，立法对部分该类辩护权利的规定只是确认和强调，而不涉及公民权利的国家职权行为本身亦无须以法律的形式进行规范，立法对部分该类职权行为的规定往往只是司法经验的总结。就解释方法而言，这两类规范在解释上都较为宽松，是所有各类刑事诉讼规范中解释上最为宽松者。

^［12］参见万毅：“刑事诉讼权利的类型分析——以分析实证主义法学为视角”，《政法论坛》2014年第2期，第16-27页。

^［13］参见张翔：“基本权利的体系思维”，《清华法学》2012年第4期，第12-36页。

^［14］ See Wesley Newcomb Hohfeld,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale Law Journal，Vol.23，No.1,1913,p.28.在有史以来美国各大学法学院法律评论所发表的论文中，该论文的引用率排在第50名。See Fred R. Shapiro & Michelle Pearse,“The Most-Cited Law Review Articles of All Time”, Michigan Law Review，Vol.110,No.8,2012,p.1490.

^［15］此处的请求权，即霍菲尔德所说的最严格意义上的权利。在用语上，霍菲尔德并没有区分广义上的权利和最严格意义上的权利，而是用了同一个词（rights）。正因为如此，国内学者往往将该最严格意义上的权利翻译为“权利”。参见（美）W·N·赫菲而德：“司法推理中应用的基本法律概念（上）”，陈端洪译，《环球法律评论》2007年第3期，第120页。为了区别于广义的权利，笔者将最严格意义的权利翻译为“请求权”。事实上，霍菲尔德本人也指出，如果要为最严格意义的权利寻找一个同义词的话，claim（请求权）将是最好的选择。See Hohfeld, supra note 14, at 32.

^［16］不少国内学者将privilege翻译为“特权”。参见沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，《中国社会科学》1990年第1期，第69页；王涌：“寻找法律概念的‘最小公分母’——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，《比较法研究》1998年第2期，第154页；赫菲而德，见前注［15］。考虑到霍菲尔德所说的“privilege”与我国通常理解的特权有很大的区别，而霍菲尔德本人也曾强调,与他所说的“privilege”最相近的同义词是法律上的自由（legal “liberty”），笔者将“privilege”翻译为“自由”。See Hohfeld, supra note 14, at 41.

^［17］ See Pierre Schlag, “How To Do Things With Hohfeld”, Law and Contemporary Problems, Vol. 78，No.1,2015,p.188.

^［18］ See Hohfeld, supra note 14, at 58.

^［19］ See Schlag，supra note 17, at 203.

^［20］ See Henry E. Smith, “Property as the Law of Things”, Harvard Law Review, Vol.125, No.7, 2012，p.1696.

^［21］ See Pierre Schlag,“Coase Minus the Coase Theorem—Some Problems with Chicago Transaction Cost Analysis”, Iowa Law Review，Vol.99,No.1,2013,p.190.

^［22］ See Schlag，supra note 17, at 190.

^［23］ See Arthur L. Corbin, “Jural Relations and Their Classification”, Yale Law Journal，Vol.30, No.3,1921,pp.237-238.

^［24］ 《刑事诉讼法》第41条：

“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

^［25］参见（英）A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第130-131页。

^［26］ See Randy E. Barnett & Louis Michael Seidman，“The Ninth Amendment”, https://constitutioncenter.org/interactive-constitution/amendments/amendment-ix，最后访问日期：2018年3月2日。

^［27］美国《宪法》在前8条修正案列举了公民应享有的多项权利之后，在第9条修正案明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”

^［28］参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第444页；（德）罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第169页；（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，136页；（日）田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第110、118页。

^［29］ 与侦查机关不同，被追诉人的调查取证不具有公权力调查取证所具有的强制性，其调查取证行为只有在取得被调查人的同意和配合的情况下才能进行。日常生活中任何公民都可以进行各种调查，只要这些调查没有违反法律的明文规定，没有侵害其他公民的合法权益。既然如此，被追诉人以“公民”身份进行调查同样适用“法不禁止即自由”之原则。同理，即使《刑事诉讼法》第41条没有规定辩护律师享有自行调查取证权，只要没有法条禁止辩护律师自行调查取证，其一样可以自行调查取证。

^［30］ Criminal Procedural Code of the Russian Federation, http://www.imolin.org/doc/amlid/Russian_Federation_Criminal_Procedure_Code.pdf，最后访问日期：2018年3月2日。

^［31］与此类似，我国《律师法》第32条规定的律师拒绝辩护权也是“权力”。该条规定：“委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

^［32］参见万毅，见前注［12］，第25页。

^［33］参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2015年版，第297-299页。

^［34］参见张翔：“论基本权利的防御权功能”，《法学家》2005年第2期，第65页。

^［35］参见张翔：“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”，《中国法学》2006年第1期，第24页。

^［36］ See Wesley Newcomb Hohfeld, “Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, Yale Law Journal, Vol.26, No.8, 1917, pp. 745-746. 张翔也曾指出，基本权利的性质及其对应的国家义务的内容都具有复合化的特征。同上注，第22页。

^［37］参见万毅：“‘曲意释法’现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析”，《政法论坛》2013年第2期，第21页。《公安机关办理刑事案件程序规定》第40条规定：公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动：(一)向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；(二)与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；(三)为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；(四)为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。

^［38］参见李哲：《澳门刑事诉讼法总论》，社会科学文献出版社2015年版，第50页。在德国，只有少数刑事诉讼基本原则明文规定于基本法、法院组织法、刑事诉讼法典之中，更多的基本原则需要从具体法条中推导出来。参见罗科信，见前注［28］，第87-88页。

^［39］参见万毅，见前注［7］，第86页。可以被理解为“公理”的基本原则包括“人之尊严原则”、法治国家原则、正当程序原则（程序公正原则）、公平审判原则（fair trial），查明实体法事实真相原则、无罪推定原则、武器平等原则（principal of equality of arms）、有效辩护原则（effective defense）等。

^［40］参见（德）约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第11页。

^［41］这些基本原则不仅本身内涵宽泛，无法清晰界定，各原则之间还可能存在冲突。我们不仅无法事先界定各原则之具体内涵，也无法事先确立各原则适用上的位阶。唯一可以明确的是，在解释具体法条时，面临原则之冲突，需要考量这些原则在该法条解释中的关联度和影响量，尽量“谋求调和而非片面牺牲”，亦即“在尽可能的范围之内，谋求并存的方案，并且，在迫不得已时，仅容许最小限度牺牲”。参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册 总论篇)，中国人民大学出版社2005年版，第11页。

^［42］参见（瑞士）萨拉·萨默斯:《公正审判:欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第128-129页。

^［43］参见松尾浩也，见前注［28］，第135页。

^［44］我国《刑事诉讼法》第2条确立了 “查明实体法事实真相原则”。

^［45］参见黄士元：“刑事错案形成的心理原因”，《法学研究》2014年第3期，第29、31页。

^［46］代表性文献可参见韩旭：“被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制”，《法学研究》2010年第6期，第143-160页；吴纪奎：“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心”，《法学家》2011年第6期，第108-123页。

^［47］ 442 U.S. 819-821(1975).

^［48］参见（美）蒙罗·H·弗里德曼、阿贝·史密斯:《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第51-52、318页。

^［49］值得注意的是，我国《刑事诉讼法》虽然没有明文规定被追诉人享有会见权、阅卷权、调查取证权，但也没有明文否定被追诉人享有这些权利。当前的立法是允许辩护律师阅卷、会见和调查取证，而不是禁止被追诉人阅卷、会见、调查取证。认为立法赋予辩护人这些权利即意味着其他人不享有这些权利，是一种基于文义的反面解释。这种解释必须慎重适用。毕竟，《刑事诉讼法》之所以如此规定，既可能是因为立法者认为只有辩护人才享有这些权利，也可能是因为立法者认为被追诉人理所当然应享有这些权利，无须立法明确规定。

^［50］参见高家伟：“律师在侦查阶段不能调查取证”，《人民公安》1996年第21期，第34页。

^［51］《刑事诉讼法》第42条规定，“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

^［52］ 《刑法》第306条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”辩护人收集到不利于嫌疑人的证据后予以隐匿，属于毁灭证据的一种方式，与物理上毁灭该证据在性质上并没有不同。

^［53］参见罗科信，见前注［28］，第171页；林钰雄，见前注［41］，第171页；《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第138-139页；（德）托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第65页。德国和我国台湾地区做法的背后是如下理论：被追诉人是阅卷权的主体；由辩护人去办案机关阅卷，只是阅卷权“行使方式”的限制，而非权利主体的变更。参见林钰雄：《刑事程序与国际人权（二）》，台湾元照出版有限公司2012年版，第190页。由此，作为阅卷权主体的被追诉人，当然可以获取辩护人阅卷所得卷证之复印件。

^［54］ 《德国刑事诉讼法典》第147条第7款规定，“除有可能危及侦查目的或妨碍第三人应受保护之优越利益之情况外，得提供无辩护人之被告人卷宗内得讯息与副本”。我国台湾地区《刑事诉讼法》第33条规定，“无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付于卷内笔录之影本。但笔录之内容与被告所诉事实无关或足以妨碍另案之侦查，或涉及当事人或者第三人之隐私或者业务秘密者，法院得限制之。”

黄士元 | 山东大学法学院教授，法学博士。

研究方向为刑事诉讼法学，曾出版专著两部，在《法学研究》、《中外法学》、《University of Cincinnati Law Review》等刊物发表论文30余篇，主持国家社科基金项目等课题多项。

2011年3月－2012年6月，美国辛辛那提大学法学院访学；2013年10月－12月，台湾大学法律学院访学；2016年7月－2017年8月，美国加州大学戴维斯分校访学。

感谢黄师兄授权发布。发表于《中外法学》2018年第2期。

（拍照：朱桐辉）

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