吴宏耀、赵天红、曾大鹏、袁超、谢玉方、孙道萃、孙宏涛：南京延误险案研讨
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（感谢山西省法律援助研究院院长高卫庭题字）
编者按
吴宏耀 | 民法思维与刑法功能：应当容忍民事主体利用市场规则牟利
吴宏耀 中国政法大学教授、国家法律援助研究院院长、西南政法大学校长助理
首先向各位发言嘉宾的参与表示感谢！今天上午虽然没有全程听各位的发言，但是，断断续续地还是听到了很多真知灼见。之所以是真知灼见，是因为我们来自不同的学科、不同的领域，所以有不同的看问题的视角、不同的思维方式。
关于该案的讨论，我认为其实践意义有二：一是有助于弘扬民法思维。这个案子公安机关刚刚立案不久，事实、证据都还不清楚。按照惯例，对于这样一个事实还不明朗的刑事案件原则上是不宜过多讨论的。但是，为什么我希望桐辉教授尽快组织讨论这个案子呢？其中一个重要原因就是，《民法典》刚刚颁布，习近平总书记讲我们要认真学习《民法典》；而这个案件恰恰就是一个关系到保险合同的案件。虽然《民法典》还没有正式生效，但是，在“民法典时代”，如何更好地处理此类民刑交叉的法律问题，让多学科的法律人共同来观察、来讨论，是一件很有意义的事情。
二是，有助于澄清本案应当遵循的法律规则。尽管这个案子的事实问题还是不清楚、相关证据和信息也还不是很明朗，但是检察机关既然已经提前介入了，就意味着检察机关将会给办案机关必要的法律指导。那么，通过我们这样的多学科的讨论，把重要的法律要点以及可能的法律处理方案、法律效果提前展示出来，可能会有助于这个案件朝向更合乎法律精神的方向发展。
如果大家注意，这几年检察机关的提前介入侦查，往往可以为案件的法律定性提供更好的指引。比如前年的江苏昆山“龙哥反杀案”就是在最高检介入后有了一个方向性的转变。因此，检察机关的提前介入，并不必然意味着要加大追诉力度；相反，更有可能让刑事侦查回到法律的轨道之上、更好地体现法律的精神。因为检察机关提前介入侦查活动最重要的功能之一就是，为公安机关提供必要的法律指导，避免案件沿着被习惯锁定的轨道走下去，出现骑虎难下的尴尬局面。正是在此意义上，我觉得，我们讨论这个案件，从多学科角度剖析该案所蕴含的相关的法律问题、探讨更稳妥的法律处理方案，是有积极价值的。
我不是从事刑事实体法的、对民法也只能说是一知半解，但刚才听了大家的发言，有很大启发。因此，我主要讲两个观点：一是，合同是市场主体为自己立法。市场经济中，应当允许市场主体利用合同谋利。二是，权利保护手段是一个多层次的立体化构造。刑法应当成为一种最后的、不得已的手段。
一、合同是市场主体为自己立法；保险合同是判断该案民事法律关系的根本尺度
对于董晓华法律人讲到的“伪造保险标的”问题，我想特别回应一下。晓华律师的观点是，在本案中，当事人既然根本没有乘坐飞机的打算，因此，也就不存在保险标的。
对此，我的回应是：在本案讨论中，我们似乎应当区分保险制度与保险合同，这其实是两个层面的问题。从制度意义上看，你肯定会觉得，当事人根本没有坐飞机的打算，因此根本不成立延误险这一保险标的。但是，如果从保险合同的角度看，我们似乎有理由认为，实际乘坐飞机可能根本不是航班延误险履赔的合同要求。事实上，保险标的不是抽象的，而是建立在保险合同基础上的：既然签订了保险合同，那么，保险标的就是明确的；投保人既然签了自动生效的保险合同，当然就存在保险利益。保险合同是否成立、是否有效，与投保人是否乘坐飞机、是否故意不乘坐飞机之间，并不存在必然的因果关系。关键要看合同内容。——“合同是当事人之间的枷锁。”“合同是当事人为自己立法。”这些法言法语告诉我们，在市场经济条件下，当事人的合同具有别样的效力，明确界定了平等市场主体之间的权利义务关系。
因此，我认为，应当首先明确本案讨论的是保险制度问题还是保险合同问题。在我看来，保险制度是规范保险合同的，但在保险制度之下，保险合同有其独立的价值。如果保险公司的格式合同考虑不周，在保险标题、免责条款中没有就投保人是否真的乘坐飞机做出特别限定，那么，保险合同生效后，就是一个既有合同条款的履行问题。
因此，在该案件中，本质问题是：我们究竟是鼓励合同自由、合同至上，还是强化国家管制、国家统揽？在民法典时代，我认为，我们应当鼓励市场交易、鼓励市场主体积极发挥其聪明才智。因此，合同就是当事人之间为自己立法，为自己设定权利义务。具体到保险方面，首先需要明确的是，我们当然需要有一个健康有序的保险制度，同时，我们也必须看到，任何具体的保险活动都是在平等民事主体之间展开的，是平等民事主体通过合同形成的法律关系、法律活动。因此，这种保险活动、保险合同是鲜活的、动态的保险制度，同样应当受到法律保护。
我举一个简单例子。比如，淘宝商家为了吸引更多的客户搞促销，结果把优惠规则算错了。如果有人利用这一优惠规则，下了几百个、几千个订单（就像之前淘宝上曾经出现的挂错价格那样），你能认定他是诈骗吗？你能以合同法的条款、原则或精神去否认他的合同目的、合同利益吗？像这种利用规则漏洞“薅羊毛”的行为在各行各业比比皆是，难道都要纳入到刑法评价之列吗？所以，我觉得我们要区分制度问题与作为具体民事活动的合同问题。
讲到这，我的观点已经很清楚了。在市场经济背景下，我们应当允许个人利用合同进行“牟利”或者说“盈利”。“牟利”一词本身就带有否定性评价，而“盈利”则似乎更中立一些；但其本质都是一样的，也就是说，应当允许市场主体利用自己签订的合同去赚钱。其实，我们每个人都在利用合同赚钱（当然，事实上也可能赔了钱）。我们为什么需要一部《民法典》，就是因为我们原来很多民事平等主体之间的活动无法通过平等的民事交易活动来解决，相关的法律规范不够用或者说不周全。因此，我的基本观点是：在一个法治国家，应当承认平等市场主体的创造性，应当允许个人利用合同、利用市场规则去赚钱、去盈利。
刚刚专修保险法的老师讲到，因为这种利用保险合同渔利的行为，保险公司赔了很多钱。那么，保险公司能不能不赔钱呢？当然能，只要保险公司自己把问题考虑得再细一些，好好修改合同、明确免责条款就行了。就像那些犯错误的淘宝商家一样，商家把价格挂错了，把价格改回来不就行了么？打折的优惠规则搞错了，吃一堑长一智，自己改过来就行了。因为没有及时修改规则、没有及时修补合同漏洞，导致企业损失甚至破产，也没什么大不了的，优胜劣汰原本就是市场活动永恒不变的规律。因此，保险制度一定要健康发展；但保险制度之下，如何去评价一个具体的民事保险活动，还是要回到保险合同上来。我们应该根据具体的保险合同、理赔规则，细致分析行为人是否违背了合同、是否属于利用了保险合同的漏洞。这两类问题是要区分开的。
二、刑法是最严厉的制裁手段，但并不是最有效、最好的制裁手段
该案构不构成犯罪？这要看行为人是否伪造了事实。仅仅因为其恶意利用保险合同条款牟利，似乎还不足以作为犯罪的理由。
因此，我想再讲一下刑法功能问题。我们国家长期以来都十分重视刑事制裁功能。我们喜欢把一些不能容忍的社会危害行为用刑法来规制。比如，当年广西的“小悦悦”事件。一个小女孩在马路上被十几辆车碾压致死，于是我们就有代表呼吁要通过刑事立法来解决道路救助问题。现在未成年人恶性犯罪行为时有发生，又有人在呼吁要降低未成年人入罪的年龄。长久以来，我们有很强的刑事法思维、希望将刑法作为第一位的社会控制手段。但是，在现代法治社会，我恰恰主张：关于法律利益的制度保护一定是有层次的，是一种立体保护。民事救济手段是第一层保护；民事保护之后还有很多层，包括行政的、职业纪律的，最后才是刑法的。为什么国家要禁止刑法干预经济纠纷，为什么说刑法的手不宜伸得过长？就是因为在市场经济中，在一个允许个人利用自己的聪明才智盈利的社会，刑法应当尊重市场规律，尊重个人的逐利才能，刑罚权的手不能伸得太长。
刚才很多人都讲到了刑法的功能以及刑法的谦抑性问题。结合本案，我想再强调两点：
第一，如果行为人的“骗保”行为是不值得鼓励的，除了刑法是否还有其他的有效救济手段？刚才有老师讲到，行为人利用保险合同规则的漏洞造成了保险公司严重的损失。事实上，符合一定条件，是可以认定原保险合同无效的；合同无效，则可以要求相对人悉数返还其收益。用经济节约的民法手段便足以追回损失，难道对此一定要用刑法制裁手段么？刚才道萃老师认为，这样的行为不制裁社会影响不好，但我永远不支持以社会影响不好去入罪。即便行为人的社会示范效果很坏，我们也有其他办法遏制它。例如修改保险合同、弥补规则漏洞。而且，即使社会示范效果很不好，如果还有其他救济手段能把这些不应该支付出去的钱（你叫“骗保”也好，叫“牟利”也好）追回来，还会有负面社会效果吗？所以，我觉得，在动用刑法手段之前，我们首先需要考虑：是否存在其他有效的救济手段？这些救济手段是否已经足以提供有效的权利保障？
在本案中，是否还有其他救济手段呢？我觉得还是有的。有民事的，也有行政的，还有刚才有老师讲到的保险行业性制裁，例如列入保险黑名单等——以后，我不让你参与保险交易了。所以，我认为，对于平等主体之间的经济活动，最大的特色就是，不需要国家援手相助，自己就能实现有效的权利救济和相应的惩戒。
第二，其他救济手段是不是更有效？我觉得，民事、行政的手段比刑法更有效、更经济。刚才有很多发言人建议，定罪后可以量刑轻一些。但是，我认为，刑罚再轻也是定罪。而定罪行为本身就是一种非常严重的权利剥夺和人格否定。事实上，定罪带来的社会后果是我们难以细数的。更重要的是，对这样的行为定罪量刑，事实上会传达一种非常糟糕的市场信息：现行法律制度不允许市场主体利用他人的民事错误去盈利。然而，市场的活动、市场的常规现象，就是允许利用规则赚钱。我读书的时候，有老师讲，有投机才会有市场活动。
就本案而言，我认为，更应当按照市场规律来处理，而无需作为刑事案件来追诉。对于一项民事市场活动而言，只要平等主体之间可以自救（修改价格、修改履赔规则等），那么，这样行为完全不需要国家过多的干预。刑罚的启动、刑法的制裁永远是最后的。
以上是我的两点浅见。总结起来，一是，尽管《民法典》还没生效，但我们需要民法思维，因为社会生活更多时候是在平等市场主体之间展开的。二是刑法应当具有谦抑功能。我自己是从事刑事法、刑事诉讼法研究的，但我一直认为，刑事程序及制裁应该永远像守夜人一样，站在市民社会的边缘，而不是深度参与到市民生活纷繁复杂的经济纠纷之中。
保险合同是当事人之间的立法。应当允许平等市场主体利用合同（包括合同的漏洞）谋取利益。其实，看西方保险制度，很多制度恰恰是在当事人骗保行为的刺激或倒逼之下才得以不断发展完善的。因此，我认为，尽管当事人在利用保险制度的漏洞，只要其行为根据保险合同的规定是合理合规的，那么，本质上讲，就是一个保险公司乃至整个保险行业要吸取教训，保险合同要细化、完善的问题，而不是需要国家启动刑事制裁予以横加干预的问题。
赵天红：民刑交错下的刑法自持——以李某涉嫌骗取航空延误险案为例
赵天红 中国政法大学刑法学教授
首先要感谢一下朱桐辉老师的邀请，我觉得法律人利用专业知识去讨论社会热点案件非常有必要。这个案件涉及到多专业、多视角，既有刑法视角，还有民法视角、法理学的视角，朱老师把各个专业的老师聚到一起从不同角度讨论这个案件非常有意义。
本案是一起涉及到民刑关系的案件，确定这个行为是否构成犯罪，不能离开保险合同本身的约定，不能离开案件的事实和证据，在此基础上分析是否构成刑事犯罪是本案的基础。由于对于本案的了解大多局限于媒体的报道，案件细节无法获知，所以我的分析建立在对案情的假设上。在分析本案之前，我认为有以下事实需要厘清：
第一，涉案保险合同是否可以由实际乘机人以外的人购买？
按照通常惯例，保险合同的保险人、被保险人和受益人既可以为同一人，也可以为不同的人，除非本案涉及的保险合同另有明确约定。李某以他人的名义购买延误险并非法律和一般保险合同所禁止，行为不应在刑法上做否定评价。
第二，涉案保险合同对于取得延误险的条件如何规定？
在航班延误实际发生的情况下，投保人取得延误险需要投保人提供什么材料，保险公司才可以支付保险金，是本案需要关注的问题，合同的不同约定内容会对案件处理结果和行为人的行为有不同的影响。
假设一：只要投保人在网上办理值机手续，而不问是否已经实际乘机即可取得保险金；
假设二：投保人要实际乘机并出具乘机证明才可以取得保险金；
第三，李某实际上是如何取得保险金的？
在前述两种假设条件下，如果合同按照第一种假设约定，李某只是在APP上进行了值机，则李某的行为不应为刑法评价；如果合同约定为第二种情况，则要视李某是否使用了虚假的乘机证明文件欺骗保险公司而取得保险金，如果确有这种情况，则李某的行为可能构成诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。当然，这种假设的分析建立在航班延误事实实际存在的基础之上，如果连航班延误的基础事实都为李某虚构，则行为可以界定为刑法意义上的“虚构事实”。由于虚构事实为诈骗类犯罪成立的基本条件，且虚构的案件事实与取得的保险金之间具有刑法意义上的因果关系，则行为可能涉嫌保险诈骗罪或普通诈骗罪。
那么，再回到本案第一种假设，李某用他人证件大量购买航班延误险，实际取得巨额保险金，这个行为有没有错？我认为，有错。但是这个错并非刑法意义上的错，是行为人利用民事合同的漏洞，在现有合同框架内进行的民事欺诈行为，保险公司可以通过提起民事诉讼的方式解决。不能仅仅从李某实际取得巨额保险金的视角去判断行为是否构成犯罪。刑法是最后法、保障法，除非必要，刑法不要轻易的去逾越边界，贸然的进入民事领域。我们在处理民刑关系的案件当中，要充分的考虑民事行为的特点，充分尊重合同约定的内容。在民事合同的履行过程中，有时也存在一些欺诈行为，但是并不是所有民事欺诈行为都可以用刑法来规制。民事欺诈和刑事诈骗在认定行为性质上具有截然不同的后果和意义，而刑事诈骗手段及因果关系的认定在本案当中又具有非常重要的目的作用。慎用刑事法律，是我们处理案件时特别要关注的问题。
曾大鹏：为牟利而购买延误险应认定保险合同无效，但不宜采取严厉的刑罚惩治方式
曾大鹏 华东政法大学经济法学院教授、北大民商法学博士
袁超：合同漏洞不能成为刑事免责的阻却事由
袁超 山东省泰安市委政法委副书记、市法学会常务副会长、香港城市大学法学博士
非常感谢朱老师邀请我来参加这场研讨会。刚才聆听了各位专家、教授的一些非常好的意见和观点，我深受启发。在谈论的过程中我注意到一个现象，就是两位学民法的老师都认为是有罪的，我们几位学刑法的反而有认为无罪的，还有几位通过假设条件来阐述其有罪或者无罪，但是有一个共同点就是都提到刑法的谦抑性原则。我觉得刑法谦抑的理念应该成为我们社会的共识。就像刚才朱教授总结的那样，我们这次讨论涵盖了刑法、刑诉法、民法、商法等等，并且涵盖了法律思想以及一些法社会学的价值观念、价值导向，这都让我获益匪浅。需要说明一点，本人对民事方面了解的可能不是很多，还对民事有一种天然的恐惧感。我认为民事和刑事最大的区别就是，刑事通常是把复杂的问题简单化，而民事正好相反，容易把简单的问题复杂化。一进入民事法律关系，我们可能就陷入了各种复杂交叉的民事法律关系，如同直系、旁系三代血亲有时会搞不清如何称谓那样的困顿之中。
所以，我还是想从刑事思维的角度概括一下今天所讨论的问题，尽量把它简单化，概括起来大概就是两个方面：第一个是定性，第二个是定责，我主要围绕这两个大的问题来谈。
一、定性问题
首先，本案定性当然涉及到是民事还是刑事的问题。毫无疑问本案是一个民刑交织的案件，合法性和非法性同时存在，所以就涉及到行为最终是由民事调整还是刑事调整的问题。我们曾教授还提出来可以用行政法调整，那是一种行政处罚的方式，我觉得也是一个很好的思路。
从是否构成刑事犯罪这个角度来讲，无论是我们所说的犯罪的三性原则，还是犯罪构成四要件，或者是大陆法系的三阶层递进理论，他们其中都涉及到危害性的问题。我个人认为如果没有危害性，就没有用刑法进行评价的基础。行为的危害性，尤其是危害结果，更是使得行为人有了承担刑事责任的基础。因此，在我们国家职权主义的这种传统司法文化的背景下，行为对国家法律秩序造成的危害性是构成刑事犯罪与否的结果基础。从目前来看，行为人的行为获得了保险公司“意志以外”的900多万的赔偿，这个里边又涉及到一个用什么样的手段获取这些赔偿金的问题，这点赵天红老师在讲故意行为与结果的关系问题时，讲得非常清楚。而关于这一点，我想说两个方面的内容：第一个就是行为人的故意。保险合同在性质上是一个射幸合同，射幸合同所确定的权利义务具有不确定性，在座的各位也都谈到，这里边是不是有赌博的色彩？或者还有预期利益不确定的状态。我个人的观点是：首先保险合同的不确定不是一种完全意义上的不确定，就是说我们知道保险的事项是小概率的事件，正是因为这样保险公司才能开得下去。如果保险公司因为赔付的条件导致公司不能经营的话，我觉得除了公司的经营本身有问题之外，其他的人为因素，比如说恶意的利用漏洞来对公司的权益进行侵害，可能也是一个原因。我们现在所了解的事实虽然不是非常清楚，但是我们基于已经确认的事实是李某利用他人的身份信息，拿到了保险公司不想、不应该或者不知情的情况下给付的赔偿。这个“不知情”、“不想”是从最后保险公司到公安机关报案来看的，这说明了对于这块利益保险公司认为是不应该付的。从这方面，我们可以来分析嫌疑人的主观意图是什么？是想乘坐飞机吗？从行为人行为的出发点来看，她并不是真想乘飞机旅行（实际上，现有事实说明，她也没有乘飞机的行为），她只是想获取因为飞机延误而可以获得的赔偿。因此就出现了故意的内容和表面合同行为的一个分离，也就是说行为人利用表面合法的合同关系，实际上想要的是合同关系能给付的利益，也就是所谓的合同标的。我个人认为标的的虚构上违反了刑法198条第一款第一项和第二项，具体在这里就不详细分析了。因此，我个人认为虚构标的才是这个案子可能会引起争议的关键点。但我们从她故意的内容来看，她是利用了她对航空公司的一些经验，另外又寻求了一些其他的资料，比如说航班误点的概率、天气对航班延误的影响，再比如说事先打听到可能有延误的信息等等。因此，行为人对行为的结果（即获得赔付）具有相当的确定性。所以我的观点是，如果认为保险是一种责任险、意外险的话，那么在行为人对意外是具有可预测性、可控性甚至可操作性时，也即保险合同作为射幸合同，若当事人对保险合同项下的意外具有某种确定性的时候，我觉得它已经脱离了原本合同的真实意思表示。也就是说，李某有了利用航延保险合同获取非法利益的故意，因为她不是以乘坐航空公司的飞机进行实际旅行为目的，其真实的目的是获取航班延误带来的可能超出其购票成本以上的保险赔偿。
二、定责问题
我接到朱教授让我来探讨这个案件的邀请时，我脑海里就闪现出两个问题：第一个是刚刚孙教授提到的许霆案，第二个是关于期待可能性，也就是刑事归责的问题。
这个案件和许霆案最大的区别是什么呢？许霆面对的是出了漏洞的ATM机，而李某面对的是保险业带有漏洞的、实际上是有保险人错误意志在内的一种合同关系。由于这两个案件的行为所针对的具体内容不同，——因为ATM机没有自己的自由意志，因此许霆构成盗窃罪。而本案行为人是让保险人的意志发生差错，且继续保持并利用这种错误的意志，因此造成了损害的后果。从这个意义上来讲，我们可以把这种具有可控性、可操作性、具有明显目的性的行为，视为具有刑法上的故意和与故意有直接联系的行为。
保险合同和赌博最大的不同是什么呢？赌博的概率是随机的、不确定的，这个随机的、不确定涉及到统计学上的一个样本是否足够及完整与不完整的问题。比如我们扔一次硬币，其朝上朝下的几率是50%，这是一个概率原则，而扔10次硬币，用50%概率原则可能就不是事实。因为你有可能扔10次都是正面，或者10次都是反面，或者是扔9次都是正面，也不见得最后一次就是反面。因此，从概率这个角度来讲，我们射幸合同的赔率也不必然是50%。我们在评价法律结果的时候，在偶然与必然中间还有一个或然，保险合同的存在就是基于这种或然性，这种或然性在刑法归责层面可以体现为排除紧急避险和正当防卫的情形。因此我个人认为，行为人的故意一开始就存在了，这里的故意是指占有保险利益的故意，并且实施了相应的行为。这里的行为包括合法的行为，同时也包括实施了虚构标的、虚构承保人这样不合法的行为；另外还使获得了赔偿的结果得以实现。因此，行为人的主观故意和其行为具有一致性，也就是她的行为使得保险公司在认识错误的前提下付出了其不愿意或本应该避免付出的900多万。
我也同意各位的观点，就是保险公司的付款审查是有漏洞的，但这并不能构成行为人刑事免责的事由，因为在我们的刑法归责上有一个期待可能性的问题。如果没有期待她实施其它合法行为的可能性，行为人只能选择犯罪的情况下，那是可以免责的。但是本案中行为人明显是故意选择回避合法的过程，只追求非法利益的结果，因此她的行为上有选择的可能性，不能够形成刑法上的免责事项。同样我们举一个例子，你在知道五角大楼的网络有漏洞的情况下，窃取军事情报是可以的吗？当然这个例子有点绝对，我个人认为漏洞在特定情况下是不构成我们刑事免责的情形的。
另外从民事的角度，刚才两位民法教授也都讲过，这个合同一开始就是违反公序良俗、不诚信的无效合同，从刑法的角度评价应该是这样一个理念：一开始她的行为就是违法的。因此我个人认为她的行为具有明显的违法性，其中同时包括刑事和民事上的违法性，并且也不符合在刑事归责里边的期待可能性的免责条款，因此她的行为和危害后果之间有直接的必然联系，她应该对危害后果负法律责任，而且是应该负刑法上的责任。因为这种情况已经超出了民法或者是保险法调整的范围了。刚才我们很多老师讨论了，包括赵老师也提出来必须具有合同义务，我同意这个观点，但是无论合同有什么义务，除非合同本身具有因天气等原因延误的免责条款，否则并不能必然排除李某的刑事责任。另外，我想说一下刚才有提到的有没有被害人的问题，我觉得刑事犯罪不见得必须要以有被害人为基本前提，因为《刑法》中很多罪名是没有被害人的，比如贪污贿赂案件、环保案件等等，这些通常只是考虑它侵犯的法益关系，但没有具体的被害人。因此，保险公司在应付赔偿条件上存在的漏洞，不能成为嫌疑人免责的事由。
所以，我个人认为从有罪指控入罪的这个角度来讲，行为人行为的危害性、故意以及结果都是刑法评价的基础。但是如果要换一个角度，从辩护的角度来讲，核心就是我刚才提到的合同标的是否被虚构了？这个标的到底是什么？标的是金钱、责任还是利益关系？而对这些事项的讨论，可能会引起最终对该行为是刑事评价和民事评价的问题，或者对刑事评价出入罪会产生很大的影响。
我谈的这些观点不一定正确，一方面是因为自己在民事上不是很熟悉，另外我在刑事上也很久没有研究案例了，有些有错误的地方请大家批评指正。
三、自由谈论阶段发言
第一次自由讨论发言：
我简单回应一下吴院长的观点。
吴院长的观点从法社会学的角度来讲是有它的意义的。从理论上讲，他讲了刑法作为法治的一个最严厉的手段和最后一种保障制度，特别是其在价值上有一个应然的前景。我觉得这可能对于法学理论的教育和导向是非常有意义的，特别是培养法官以及其他司法机关人员的司法谦抑的理念是非常有好处的。但是我觉得法律的现实性是必然的和不可回避的。
首先，我想引用之前云南的李昌奎案件。开始是云南高院二审将一审的死刑改为死缓，最后同一个高院再审又判了死刑。为什么会出现这样的一个结果？我对当时云南高院田（成有）院长说过的两句话特别有印象，一是说：“我们不能用公众狂欢的方式去杀人”，二是说：“我们这个案件10年后将是一个标杆”。我讲的法律的现实性就是指的现在。例如，只要现行法律存在死刑，在法律把死刑废除之前该判死刑的就应该正常适用，而不能用十年以后的标准去判死缓。高院为什么二审判死缓？就是引用了十年后的“标杆”理念；而最终为什么同一个法院又改判死刑了？那是因为它绕不过刑罚的现实性。当然，这个法律的现实性既包括法条的即时有效性，也包括人们对该法条适用的认同性。这就是我想说的法律现实性的一个必然选择，而不应该为了将来的理由——无论那个理由是多么的辉煌灿烂——不能够为那个未来的虚无缥缈的理由，来摒弃或者是有意回避现时的法律。
第二，就本案来讲，我们上午所有的讨论实际上都涉及到：民事行为一旦涉嫌刑事犯罪的时候，如何来调整？对这个问题的思路，刚才桐辉教授已经总结得很清楚了。在实践中，针对一个案件如果不是基于事实和证据有争议而对定性有争论的时候，我们的思路往往要从它刑事上的危害性谈起，也就是这种危害性是否是现实的存在的？这种危害性是不是需要国家公权力调整的？如果需要的话，那就不是民事调整的范围。这个案件中，我也提到过李某故意的内容，不是坐飞机，而是为了通过坐飞机，思考如何通过航班延误险来获取财物，这是构成她故意的直接内容，而她所有的行为都是围绕这个故意进行的。最后，保险公司，也就所谓的刑事上的受害人，发现了这一故意，当然我也非常同意保险公司是有过错的或者说合同履行是有漏洞的这个意见，但是这个漏洞本身并不构成阻却李某刑事责任的理由。因此从这个意义上来讲，无论我们是从刑法的四构成要件，还是三阶层构成要件处罚，其行为都是符合刑事犯罪构成要件的。
但是从辩方的角度讲，我们在讨论这个问题的时候，在刑事辩护这方面肯定是有辩点的。如同我一开始提到的，主要是行为人是否虚构了标的？构成标的的内容是什么？因为这里边还有好多东西我们不清楚，我们只能假设，比如她用其他很多人的身份信息，其他人知道不知道？其中投保人、被保险人、还有受益人的情况，我们都是不清楚的。包括刚才有一个观点，吴院长也提到过，对这个案件的分析还是要基于合同的内容去进行，为什么呢？因为每一家航空公司对延迟险的这个赔付条款都不一样，另外实现赔偿的条件有时候也不一样，有的是严格审查，有的是拖延审查，有的是附条件不审查等等。因此对这些问题目前我们只能是从案件轮廓上去概括。
最后，我觉得毫无疑问，我们还是应该尽可能向刑法谦抑的价值高度这一方向去努力，但同时，我们无法回避实践中这样的行为，可能要受刑法评价的这种现实。
第二次自由讨论发言
吴院长的发言总是能激起我发言的欲望，我还是非常肯定吴院长这种对刑法将来努力方向的追求。但我觉得那是一个努力的方向，而我还是要强调刑法（罚）的现实性。
吴院长在发言过程中不断提到平等主体，但是刑法与民法最大的不同就在于刑法所调整的是国家和公民的关系，它不是个平等主体之间的法律关系。因此从这个意义上来讲，我们目前是一个有国家至上传统、或者浓重国家职权主义色彩为文化背景的社会。刚才您也提到过了，我们在行为的社会危害性的评价上，过多的、甚至有时候滥用刑法（立法）的这种现象、这种趋势或者说这种心理是普遍存在的。其实我也赞同很多老师说的刑事立法的滥用，比如酒驾入罪，我个人就持不同的意见，但是这不耽误“恶法是法”的这种法律规则的存在。因此我觉得如何把平等主体之间的行为，和国家与公民这种不平等主体之间的行为区分开，可能是我们下一步法学研究的一个方向。
实事求是的讲，我也赞同吴院长所提到的，就是说市场规则允许有漏洞存在、人可以通过漏洞赚钱的。据我所知，现在我们国家的保险业（我了解的可能不一定真实）最初不允许外国的保险机构入内，就是因为外国保险理赔的门槛很低，可能投保人一句话或者签署个什么书面材料，保险机构就会赔付，一开始甚至是不赚钱的。外国保险公司之所以这样做，就是为了开拓更大的保险市场，这是一个纯粹市场经济的行为。这就会像吴院长说的那样，随着保险公司对市场占有量、顾客黏着度的增加，它就会逐渐修改规则，修改到保险公司能够赚钱的地步。据我了解，我们国家现在的保险公司大部分是国有企业，那么在这种国家利益受损的现实情况下，就无法避免现实当中用刑法评价非法获得保险利益的这种境遇。但是在刑法努力的方向上，我还是同意应该以吴院长坚持的以市场调节、行政调节为主，尽可能减少刑法方法的调节。就像一句刑法格言所说的“刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于它的不可避免”。
谢玉方：南京航延险骗保案新论：事实、定性以及其他
谢玉方 重庆百君律师事务所刑辩中心副部长
近几天，关于“南京女子用亲友身份购买航班延误险900次获赔近300万被抓” 的案件，在互联网上引起了高度关注，一时间好不热闹，法律界各路大神也纷纷发表意见。普通公众多认为这是割保险公司韭菜的行为，当然不构成犯罪，未必只允许保险公司赚我们的钱？法律界人士的意见相对分裂，有从其“没有保险利益、虚构保险标的”角度认为构成犯罪的，也有人认为，其仅仅是利用保险合同及漏洞获利，不应被追究刑事责任。
2020年6月12日，南京市公安局鼓楼分局发布一则《警方通报》，称“李某多次伪造航班延误证明等材料，虚构航班延误事实”，这是之前报道中没有出现的新情况，一下把大家讨论的事实基础架空了。那么，事实的真相到底是怎样的？应不应该认定其诈骗行为？关于这个案件的讨论，又能给我们什么启示？
一、扑朔迷离的案情
根据南京市警方的通报，李某不但“伪造航班延误证明”等材料，还“虚构了航班延误事实”。警方通报也让人迷惑，航班延误情况不应该是公开的信息么？保险公司不是应该通过系统立刻就能掌握么？经过查阅，在2020年5月，上海警方曾破获了一起航延险骗保案，抓获嫌疑人27名，涉案金额2000余万元；再往前，2019年12月，北京市东城区法院曾以诈骗罪判处两名骗取航延险的被告人（与这次被南京抓获的女子一样是青岛人）。通过分析，笔者认为，以下事实在本案中有较大概率为真：
1.按照保险合同约定和理赔规定，航延险的的有效期是，“被保险人持有效机票检票并进入所乘坐的客运飞机客舱舱门起飞时，至抵达机票载明的终点离开所乘客运飞机客舱舱门为止。”也就是说，按照规则，被保险人必须实际乘坐飞机才可以获得航延险的赔付。
例如，中国人保航空延误无忧计划对于延误认定的标准中，规定延误时间自计划航班的原定到达时间开始计算，被保人实际乘坐。
2.行为人没有伪造航班延误的事实。航班延误是客观存在的，根据常识我们也能知道，伪造航班延误事实是多么愚蠢、多么容易被识破的事情，保险公司不可能疏忽到如此程度。
3.按照第1条论及的情况，保险公司赔付的条件之一是被保险人实际乘坐飞机，申请理赔需提交登机牌或航空公司、机场出具的证明。因此，在部分情况下，行为人为了获取理赔，伪造了航空公司、机场出具的其实际登机的证明资料。
此外，还有一种情况，行为人并没有伪造任何资料，同样也可以获得理赔。一些保险公司为了更快的理赔速度、更好的客户体验，从方便投保人的角度，对乘机证明类信息未要求提供，仅通过查询值机情况就可直接理赔，有的甚至只需要机票、保险购买记录就可理赔。对于这样的保险公司，行为人自然没有必要多此一举伪造资料了，坐等收钱即是。
二、应不应该认定诈骗类犯罪？
不少论者在分析本案时，均提到了民法、刑法的分工及思维方式的不同。有人认为，行为人的行为，违背了保险“人人为我、我为人人”的初衷，违背了最大诚信原则。笔者认为，即便行为人的行为不完全符合民商法、保险法的理念和规则，但对于违反民商法、保险法规则的行为，当事人自有它的救济渠道，这种救济渠道包括刑事手段但远远不限于刑事手段，刑事手段的采取必须受到刑法谦抑性的限制。考量当事人是否构成犯罪，不能仅从保险的历史由来、社会公用着手分析，更应该从行为人和保险公司之间是一份普通的民事合同这一角度来看待，这样对行为人才是相对公平的。
在笔者看来，认定是否构成刑事犯罪，必须回到犯罪的构成要件来具体分析。在“民事交易”的外观下，只要实质上符合了某一犯罪的构成要件，就应当认定其构成犯罪；如果不符合犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。
下面我们从诈骗罪的角度（保险诈骗罪本质上也是一种特殊的诈骗罪），按照认定犯罪从客观到主观的方法，对行为人的行为做一分析。
1.冒用他人身份购买保险并进行理赔的行为，是不是诈骗方法?
假如行为人以自己名义为他人购买保险、以自己名义为他人办理理赔，均得以顺利进行，说明保险公司允许此种做法，这当然不是诈骗方法。
最可能的情况是，行为人在购买保险、进行理赔时均冒用了他人身份，此时保险合同的效力可能存疑。但笔者认为，即便合同效力存疑，也不能认定行为人的行为是诈骗方法。这是因为，行为人虽然借用了他人身份，但仍然是按照正常的市场交易规则实施交易的。他人自己也可以购买保险和进行理赔，只要保险标的、保险事故是客观存在的，在市场交易规则之下，对保险公司的利益没有重大影响。从保险公司角度，甲买也是买，乙买也是买；甲赔也是赔，乙赔也是赔；只要规则是这样设定的，合乎规则，对购买人的身份没有特殊要求，就不能认为非法损害了保险公司利益，保险公司总不能只赚不赔吧？
在正常情况下，对保险公司而言，“无代理权而为他人购买机票、保险、理赔”的行为，从市场行为来看，根本就不应该是保险公司在意的行为（保险公司按照市场规则巴不得卖出去越多越好）。本案中，保险公司自己对于保险产品的控制、把握所出现的问题，不应该甩锅给行为人。所以，在这个问题上，不存在行为人通过伪造事实让保险公司陷入错误的情况。
2.行为人伪造实际登机的证明资料，是不是诈骗方法?
这个很明确，是。合同约定获得理赔必须实际乘坐飞机，没有实际乘坐飞机，就不存在合同约定的“保险标的”“保险利益”。为了获得理赔，故意伪造证明资料，欺骗保险公司从而获得赔付，自然属于虚构保险标的的行为。
但是，虽然行为人没有虚构乘坐飞机的事实，但行为人同样没有伪造证明资料，而是保险公司根据值机情况（甚至只根据保险购买记录）直接赔付的，是否构成不作为方式的诈骗行为呢？笔者认为不构成不作为的诈骗，因为行为人没有义务告知保险公司其理赔漏洞，没有义务自然没有不作为的问题。
从主观上看，行为人的非法占有目的是非常明确的。行为人根据保险合同和理赔规定，明知没有实际乘坐飞机（即便值机也不行）根本无法获得保险赔付，但仍然通过大量购买机票和航空延误险，获得巨额赔付，显然具有非法占有目的。
当然，如果根据合同，不实际乘坐飞机也可以获得赔付，行为人即便是冒用他人名义购买机票、保险并进行理赔，由于是在市场交易规则的合理预期之下，符合正常市场交易规则能够带来的利益，不能认定行为人具有非法占有目的。
1.对于伪造实际登机证明资料而获得赔付的部分，行为人客观上实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的，构成诈骗类犯罪。注意，此时构成犯罪的原因，是行为人通过伪造实际登机证明资料而虚构了保险标的，而不是行为人冒用了他人名义（冒用名义并没有虚构标的）。
2.对于保险公司根据值机情况（或只根据购买记录）直接赔付的部分，行为人客观上没有实施诈骗行为，即便主观上具有非法占有目的，但按照无行为则无犯罪的法理，不构成诈骗类犯罪，可以按照不当得利处理（最多侵占）。
3.例外情况，如果根据合同，不实际乘坐飞机也可以获得赔付，行为人便既无诈骗行为，也无非法占有目的，不构成诈骗类犯罪。
三、本案的一些启示
1.所谓疑难复杂案件，绝大多数是事实和证据问题，事实认定清楚了，也就没有那么多的疑难复杂了；事实认定不清楚，换再多角度讨论既无必要、也无用处。我们可以把费心思找角度的时间，多用在对事实、证据的分析和研判上，比如去认真研究一下航空延误险的理赔。
2.民法思维和刑法思维很不一样，所以跨界者有时候不太容易转换。一方面，民法的理念、原则对人的要求较高，但达不到这个高要求的，也不一定就触及到了刑法这个底线，前面已有论及。另一方面，区分正常（包括合法行为、违约行为、一般侵权等）的民事行为以及刑事犯罪，不能仅仅以是否存在“民事法律事实”或者“民事交易”为标准，很多犯罪都有貌似合法的“民事交易”外观。虽然现在民商领域也十分重视“实质”，但“形式”和“外观”在民法中也有非常重要的作用。与民法相比，对刑事犯罪的认定更加注重“实质”（如果说唯一注重不够精确的话）。
3.很多人经常搞不清楚民事欺诈和刑事诈骗的区别，总是把这两者对立起来。有人说，民事欺诈没有非法占有目的，刑事诈骗具有非法占有目的。这种看法是不全面的、带有误导性的。民事欺诈和刑事诈骗不是对立关系，而是一般与特殊的关系。所谓民事欺诈和刑事诈骗的关系，只能是不构成刑事诈骗的民事欺诈与刑事诈骗的关系。诚然，有些民事欺诈的非法占有目的不容易认定，我们也可以认为其没有非法占有目的，比如对自己出卖的商品进行一般性夸张，但即便如此，是否也可以计算出来其通过夸张而获得的财物比例呢？更何况，很多民事欺诈的非法占有目的是非常明确的，只是没有达到刑事诈骗所需的数额和情节而已。我们不能认为，刑事诈骗不属于民事欺诈，也不能认为，某个行为属于民事欺诈，就一定不是刑事诈骗。
孙道萃：个案场域下的司法张力
——走出刑事法治洁癖的规范两难之尝试
孙道萃
中国政法大学国家法律援助研究院学术部主任
北京市衡宁律师事务所兼职律师
李某这个案件出来之后，我一直在关注。这个案件让我想起了若干年前一个很有影响力的案件，那就是“许霆”案。这两个案件有一个高度（惊人）的相似之处，就是行为人恶意地利用了一些规则漏洞，或者说机器的缺陷等，非法或者不正当地获得了过多或者大量的财产或财物，而且是超出常情下的“多次（大量）”。初步地看，这两个案件在核心的事实上（从目前的李某案件能够看到的行为方式和结果上来讲），我觉得有一些较为明显的共性。
接下来，拟从四个层面就李某案，作如下学术观察：一是明确一个立场；二是尝试就这个案件，明确当下我们需要讨论的事实前提；三是从刑法学的角度，就李某行为的性质，提炼一些关注点，试图归结出一些初步的共识或判断，或者说一种可能性的结论；四是尝试提供一种思考的方向，或者可能是一些建设性的应答方案。
一、法社会学还是规范刑法学的立场
刚才听完几位专家和律师的发言，我有一个非常强的感受，就是我们对这个案件的理解认识和体会，在一定程度上基本上表现为当前我们法学研究、法学适用过程当中两个主要的分流，一个就是法社会学的立场和视角，一个是规范法学或叫法教义学、法律的文本主义等。如果我们纯粹地从法律的角度来看这个问题，应该是一种规范的教义学分析。但如果我们用法社会学的立场去看的话，就会出现一些不一样的视角。比如，官媒对这个案件的点评，就有一个比较强的倾向性的态度。但作为官媒，我认为它不应当代表司法机关去表态。至少从法社会学的角度来讲，官媒这样做会比较容易影响案件本身，尤其是在还没有最后侦查终结前，这种舆论导向容易浸入法教义学的领地。
目前，很多不同领域的学者和专家纷纷就本案作出了评论（需要申明的是，这里没有对错之分，本人无意“选边站队”）。其中，不乏专家从法社会学的角度讨论该案。譬如，可能会考虑目前航空的延误确实比较厉害，而包括航空公司与保险公司，可能由于之前合规执行的不好，后来发现吃亏上当了，又开始严格起来。这种“风险转嫁”有时候令人难以接受或认同。这就像刚刚王亚林律师谈到的“自我答责”的问题。诚然，在现代市场经济当中，消费者是一个弱势群体，因为和强大的企业和企业组织相比，消费者还是比较弱势的。所以，公众更愿意从内心深处去理解、认同和接受弱势群体的一些特定做法。这就类似于公众愿意去支持职业打假行为一样，消费群体对这些行为的道德认同和朴素情感方面是有相通性的。但是，特别需要强调的是，任何一种分析路径都没有对错、好坏之分，目的与动机都是向善的。
在讨论的立场上，这里更倾向于从一种规范刑法学的角度，也即从已有事实和刑法理念等角度来看待李某的行为及其性质，以期可以更加直接和更加中立地接近案件本身，继而尝试归结或寻找应然的思考方向。
二、李某的若干涉案事实的界定
就本案，在现有的公开信息下，有些涉案事实可能需要先行作出框定，从而框定共议的前提与基础，做到有的放矢，也避免不必要的误解、旁白以及假设等。
一是南京警方12号发布的案件通报是否导致案情“大逆转”。6月10日，在新闻媒体的报道中，涉及公安机关对本案的情况，也即：航班延误险属于商业保险的一种，李某之前曾从事过航空服务类工作，对于飞机延误信息及保险理赔的流程都有所了解，失业之后的她，便打起了骗取保险公司理赔金的主意。李某利用其亲友身份信息购买机票和飞机延误险，涉嫌在与保险公司订立保险合同时，故意捏造根本不存在的被保险对象，骗取保险公司保险金，客观上存在刑法评价中的诈骗行为，同时诈骗金额已达到保险诈骗罪的追诉标准。6月12日，根据南京警方的通告，检察机关介入，并强调了如下事实：多次伪造航班延误证明等材料，虚构航班延误事实，骗取巨额保险金。对比后，可以认为，案情总体上没有出现根本性的变化，因而，当下尚不存在案情“大逆转”的问题。
二是李某利用个人的工作经验和的智力上的优势等，选择性地购买延误概率可能最高的航班的机票并购买延误险，这是一个已经存在的事实。
三是尽管有虚构身份信息的情况，但不管怎么说，确实是买了机票和延误险，而且飞机延误也是真实发生了。否则，如此高频次、大规模、长期性的理赔的可能性是比较低的，所以，这一事实也没有什么争议。
四是李某多次购买延误险以及理赔的事实。5年来，共有900多次，理赔金额一共有将近300多万，这个事实也是比较清楚的。
五是购买航空险的费用是大概每一次40块，但是，保险的赔付比例在400~2000，甚至高的时候有7000~8000。这是一个很重要的事实，就是说，行为人用很小的价值去换取一个相当大的价值的过程，是不是社会公众应当推崇的行为或过程，或者说当它处于反复、持续、大量的状态，法律应当去怎么看待这种心理。
根据公安机关的信息，以上就是我大概想明确几个基本的事实。在此前提下，来讨论李某的行为可能会更加的客观和中立一些。
三、基于规范刑法学的观察场域与初步归结
在明确上述立场、事实之际，有必要对以下几个问题作出应答，从而更全面地认识李某的行为及其性质。
一是怎么去理解刑法当中的诈骗行为？我觉得这个争议应该不是很大。一般而论，刑法中的诈骗行为之基本逻辑为：虚构事实、隐瞒真相，被害人被骗了、陷入了认识错误，被害人基于认识错误而自愿地交付了财物。回到李某案，可能需要去解决其到底有没有虚构事实、隐瞒真相的行为。按照南京警方的材料来看，我觉得这个争议可能不是特别大，当然可能后面的证据和事实有变化，那就不好说了。而从保险公司的角度来看（此时不太涉及航空公司的损失问题），保险公司对此情形应该是知道，作为一个行业内的现象，已经不是个例了，也不是今天才发生的，而是一个已经延续比较长的行业失范行为或失范现象。所以，保险公司应该不可能不知道。那么，保险公司在知道的情况下照常理赔，无论是基于客户体验的需要，还是出于降低公司运营成本的考虑，但至少说明保险公司对这种理赔现象应该是心里有数的。在本案中，主要是看李某是否伪造了保险标的与理赔材料等。
二是如何看待被害人或被害单位的问题，也即是否有社会危害性。在该案中，保险公司它理赔了，那么保险公司是被害人（单位）吗？保险公司对这种情况是知道的，对于理赔的过程以及赔付行为，是明知的，应该是不存在被骗的情况。反过来讲，保险公司对于客户的“恶意”理赔行为，实际上存在一定的市场容忍。或者说，这场商业保险法律关系的两造，对于这种商业保险中的商业投机性风险是都认可且接受的。但是，被害人的这种认可或接受，是否可以作为免责事由呢？对此，可以作如下思考，所有的诈骗犯罪，被害人原则上都有过错，因为具有贪婪的人性或占便宜的弱点，但仅此不能否定被害人的客观事实以及刑法打击诈骗犯罪的必要性与常态性。
三是合理利用规则漏洞的合法尺度。在民商事领域，利用规则问题是一个可以去讨论的重要切面。因为市场本身是竞争的，民商事活动是一种平等主体之间自愿的行为，有人愿意让利，有人愿意多拿。这在民商事的角度是没有争议的。刑法也不太好对这些基于意思自治的行为，作太过于严苛的评价。但是，利用规则的行为，从刑法的角度来看，如果存在大批量、长期持续性恶意，而且这种恶意利用规则的行为导致从中获得了明显或者远远超过了合理成本的“对价”之利益。在这种情况下，至少是一种严重违背了诚实信用原则的行为，而且很有可能已经超过了刑法的容忍度。对此，刑法如何应对成为本案走向的一个关键难点。
四是非法占有目的。李某的行为和刑法当中的诈骗行为，二者的真正的界限究竟在哪？其一关键是看有没有非法占有目的。不少观点认为，李某是以小博大，有赌博的运气成分。但是，对于这种情况下，在什么样的一种程度和范围内，刑法是可以接受和容忍的呢。如果说是偶尔几次，还是可以接受。就像“许霆”案中，如果取了第一次发现不对，再试第二次还是发现钱多了，第3次或第5次的操作就超出了“人之常情”、“事之常理”。按照既有的道德伦理，公众会期待个体在此情况下，停止下来，不再“占便宜”。对于李某，5年之间，900多次的理赔操作，300多万的理赔款。这种“恶意”利用规则漏洞行为，或许已经不是一般意义上的日常生活之“恶意”（占便宜），而可能是非法占有的目的。
五是如何看待刑事违法性。紧接着非法占有目的之问题，则需要讨论刑事违法性的问题。为什么这么讲？根据刚才确认的事实，可以发现，李某是具有专业知识、熟悉延误险的理赔流程与过程要点，包括一些小技巧等。连续5年900多次且如此大的金额，李某对自己的行为性质，应该是有一个非常明确的自我判断，至少知道或应当知道自己的行为是不被法律允许的，违反了民商事法律规定，违反了诚实信用原则。从现有证据看，李某恶意利用规则漏洞基本上是没有争议的，根据所涉及的时间长短、行为次数、理赔金额等要素，以及李某对延误险的基本认识等，可以认为，李某的主观违法性或刑事违法性是可能存在的。而且，从这个角度来讲，行为人非法占有的目的是不是更加明显了一些？因为非法获利或者非法所得远远超过了一个合理的度，以至于离合法越来越渐行渐远了。此外，需要补充的是，一个可能稍显突兀的角度在于，李某失业后的5年来，同样一个事情反复操作了900次，涉及金额巨大，是不是属于以犯罪为主要工作和主要经济来源的一种情况，是不是一种典型的职业犯罪人呢？这对评价其行为性质以及主观心态，是否具有一定的“佐证”价值也值得推敲。
六是如何看待刑法中的被害人过错，特别是诈骗犯罪中的被害人过错问题。从刑法的角度来讲，被害人的过错如果能影响定罪的话，往往是极其特定和特殊的情形。现代刑法发展的两三百多年来中，它的核心的评价标准是什么？马克思就讲过，是一个人的行为。也就是刑法评价的基准对象是人的行为，看这个人做了什么。所以，刑法是以行为导向来评价的，而不是评价被害人。被害人有再多的过错，也往往是被害人，刑法中有很多罪名是没有被害人的，比如说毒品犯罪。被害人的过错影响定罪或作为一种免责事由，在我国刑法中是非常少的。在域外，这个概率也是比较低的。基于此，不能或者建议尽量首先不要从受害一方，也就是遭受了经济损失的这一方的一些过错，无论知道还是不知道，去理解需要评价的李某之行为。因为一个很浅显的道理就是，所有的诈骗案当中的被害人都可能有过错，但刑法必须严厉惩治诈骗犯罪。
七是如何看待现代刑法的功能定位。在法治的语境下，刑法应当如何去容忍失范行为。对于严重的失范行为，是否容忍？特别是在这种情况下，刑法应当秉持什么样的一种立场？他是作为一个慈祥的父亲？还是一种可爱的母亲？如果刑法“出手”了，是否需要去面对来自“法治洁癖”一端的“体检”。在“法治洁癖”下，刑法处于暴风的旋涡中心。既可能抵触刑法的介入或扩张，也可能苛责刑法的不作为或懈怠。刑法需要权衡参与的时机与必要性。在本案中，对于民商事活动中的恶意利用规则漏洞且严重违背诚实信用的失范行为，是作为民事欺诈行为，还是转入刑法中的危害行为进行观察，既取决于案件的走向，也受制于刑法与公众的交互逻辑，特别是不脱离也不应屈从于民意的朴素理性。
在能否初步确定的基本事实之前提下，就李某行为性质之判断，暂且可以从上述7个方面进行观察，或许有助于更好地认识与理解李某行为的刑法“走向”。同时，窃以为，本案在某一些核心的事实或行为特征上，如作案方法以及刑法可能需要去关注的评价点，和若干年前的“许霆”案是有高度相似性的。这或许间接地表达了自己就本案，在现有信息的情况下所尝试作出的一个归结性思考。
四、尝试走出个案性应答的制度藩篱
目前，本案还在立案侦查阶段，不便提出太过于明显的倾向性结论。同时，可以尝试提出一些建设性的建议，或者建设性的学术观察，以供各方参详。
在市场经济运行过程当中，市场经济的秩序是很重要的一部分。目前，尽管刑法对一些类型化、个别性的扰乱市场秩序行为作出了规定。不过，第8节主要涉及的是不正当的竞争犯罪，对一般意义上的严重破坏市场经济秩序的行为，是没有设置一个单独的罪名，以实现一般性的规定。
进言之，如果回看一下刑法分则第3章第8节扰乱市场秩序罪，就会发现这一节的罪名是比较零散的，不像生产、销售伪劣商品罪一节，有一个概括性的罪名，也即生产、销售伪劣产品罪，而后有一些很具体的罪名。第8节没有关于扰乱市场秩序罪的概括性或一般性罪名，从而在立法上造成了规制的“灰色”地带或制度漏洞。这是一个值得关注的立法问题。
刑法考虑积极预防和一般预防，行为的示范效应会成为刑法评价的一个维度。不难看出，李某的行为很可能是一个消极的示范效应。这个行为有非法获利或者说非法所得等情形，可能涉及到财产犯罪或者说保险诈骗等。但是，它更可能涉及到的是一般性意义上的对企业的生产经营行为的破坏行为。进言之，是否可以认为李某的行为，更符合现代市场经济情况下对生产经营的破坏之行为特征。
李某行为的核心特征就是恶意利用规则和漏洞，从道德情况与民事活动的精神看，这个行为不应当被鼓励，是有违诚实信用原则的。在恶意利用规则的行为表现得非常严重的情况下，会对市场的秩序运行起到一个反向或不好的效应。这可能就是现行刑法未能充分进行规定的“真正问题”，也是本案争议的法理难点。
刑法的规制并不是意味着遇到新情况，就一定要入罪，但至少它能为罪刑法定原则下的明确性提供“供给”通道。对于明显具有社会危害性，但可能缺乏直接的明文规定之行为，此时，刑法如何应对，过往的实践可能表现为功利主义下的入罪或（形式）规则主义下的出罪。这反映了罪刑法定原则与刑法功能在个案中的博弈。每一次博弈的结果，都是对刑事法治的“洗礼”，既澄清了司法张力的边界，也加深了理论共识的维度。在此之余，对于一些新情况，也要考虑立法修正的回应路径。承上所述，刑法分则第三章第8节可以考虑增设一般性的破坏市场经济秩序罪的罪名，作为一个基础罪名，虽然是否属于“兜底”罪名的延伸会引发争议，但至少从立法的完整性角度看，这个基本罪名的出现，可以填补规范漏洞，为个案的司法运作，提供更广阔的余地。而且，如果将破坏生产经营罪从财产犯罪前移到第8节中，也或许可以为如何理解与认定李某的行为，提供一个新的“验证”方向。如此，或许可以走出当下个案应对所裹挟的制度藩篱。
孙宏涛：薅保险公司羊毛，是否构成保险诈骗罪
孙宏涛 华东政法大学经济法学院副院长、教授
感谢朱教授邀请，也很荣幸有机会与不同专业的学者进行交流，共同讨论这个案件的法律问题。这个案子确实是很有意思，也很典型。为什么说这个案件比较典型呢，因为我在5年之前去保险公司调研的时候，就发现保险公司反映有很多人以团伙合作的形式，去策划这种骗取保险金的行为。他们有的利用航空公司的一些便利信息条件，有的是利用保险公司的一些信息条件，然后多人去买这种行业险，重复买，大量的去获取赔偿。这个现象其实很常见，所以最近这段时间李某这个案件报道出来之后，引起了很多学者的关注，也引起了社会公众的关注。
一、保险实务中的漏洞
首先，我从保险实务这个角度来分析。在6月12日之前，因为南京警方没有公布她伪造航班延误的一些材料，更多的人认为李某只是利用了保险公司的一些理赔漏洞。因为在实务中，保险公司的保核部门在核保的时候，包括核赔的时候都不是非常严格的，尤其是一些中小保险公司。这些保险公司只是在投保人投保的时候，根据投保人的身份证件信息进行承保。然后在核赔的时候，也不会要求投保人或者被保险人本人亲自或者以视频的方式来验证身份，直接就会把保险赔偿金打到指定账户里去。
在这种情况下，可以说是投保人利用保险公司的规则漏洞来获取保险赔偿金的一种行为。从保险法角度来分析，保险合同属于最大诚信合同，所以它遵循的是最大诚信原则。此外，更为重要的一点是什么呢？保险是“人人为我，我为人人”的一种制度，它是集聚众多投保人的力量，然后来汇聚成保险基金，在真实的发生了保险事故的时候，在有人真实的遭受损失的时候来赔偿保险金。所以在这种情况下，李某的行为其实并不符合保险法分散危险和消化损失的基本精神。
二、从保险标的角度看李某行为的定性
其次，本案中李某虚构保险标的的行为也值得探讨。本案中，航延险的保险标的是因为航班延误给被保险人所造成的这种时间上的损失或者是金钱上的损失，因为在现代社会中时间就是金钱。在这种情况下，李某属于借用或者盗用了其他人的一些身份证件。由此，就会产生一个问题，实际上这些被盗用身份的人是没有遭受时间和金钱上的损失的。在这种情况下，保险公司不知道这个事实，而把保险赔偿金赔付给了李某，此时就可能存在李某虚构保险标的骗取保险金的行为。
三、欺诈的定性
再次，现在讨论的焦点可能就在于这个欺诈到底是属于民事欺诈，还是属于上升到刑法层面的欺诈的问题，甚至构成刑事犯罪的程度。从保险法的角度分析，我更多的倾向于从李某利用这个行为谋取利益，在很大程度上起到了负面示范效应。因为在保险法领域，我们强调防止逆选择，防范道德风险。如果很多人都去利用规则漏洞，然后去大量的购买这种行业险，就会产生道德风险。所以在这个案件中，李某从2015年开始，从亲朋好友处要来20多个身份证号以及护照号，虚构不同身份购买机票，为了更具隐蔽性，李某每次购买机票都要用四五个身份，每个身份，最多购买30到40份航延险，李某虚构保险标的骗取保险金的行为非常明显。
实际上，我们以前去保险公司调研的时候，发现他们这个航延险的亏损是很严重的，有的保险公司一年会出现亏损十几个亿的情况。有一些投保人，比较会抓住规则，利用这个规则漏洞去购买保险，然后利用保险公司核保核赔上的一些不严谨、不完善、不规范的地方来骗取保险金。
从这个角度上讲，保险公司其实也有一定的责任。所以这个问题，我觉得如果是从保险法的角度来看的话，李某的行为确实是具有一定的欺诈性质。在6月12日南京警方进一步公布细节信息之前，在合同诈骗罪还是诈骗罪之间，我更倾向于认定是诈骗罪。因为按照《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪的要件是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，李某盗用他人的身份证和护照信息订立合同，合同当事人的意思表示并不真实，这种情形下，保险合同本身就是无效的。
四、李某行为深入分析
最后，按照6月12日南京警方公布的材料来看，李某伪造了航班延误的材料，根据保险法的规定，这个就是伪造保险事故。按照《刑法》第198条第3款的规定，投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的，属于保险诈骗罪。所以，按照现行警方公布的材料，李某的行为构成保险诈骗罪很明确。此外，根据《刑法》的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
此外，我想单独提一下，就是像李某的行为肯定是团伙所为，她不是一个人在战斗。因为像这种这么大量的工作，300多万的赔偿金，一个人是很难完成的，肯定是有一些人帮她去做，不管是航空公司的人，还是保险公司的人，可能是大家一起来帮她进行策划并实施。
五、对保险公司规范经营的推动
我们发现，随着李某案件的发生，很多保险公司对于行业险的理赔，增加了严格的核赔程序，必须要根据航空公司是否真正延误来进行赔付。在拿到这个准确信息之后再决定是否理赔。说实话，保险业现在很多公司可能经营过程中还是存在很多的一些漏洞。但是这个案件给保险公司提了一个教训，敲起一个警钟，去规范的经营，而不是简单的以收保费为目的来获取经营业绩。我觉得本案给我们保险业的进一步发展和规范也敲响了警钟，我们的保险公司必须堵住各种保险合同的漏洞才能更好的规范发展。
技术编辑：梁彦 樊仪
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刑事法学研究
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