杨鹏：《治安管理处罚法》处罚法定原则缺失、违反治安行为界定不明、证据制度不完善

司法兰亭会 2022-10-02

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

（感谢内蒙古方赫律师事务所主任田永伟题字）

杨鹏 | 天津公安警官职业学院治安系教师，从事治安法规、治安管理研究。

以《治安管理处罚法》与《治安管理处罚法》征求意见稿文本分析为切入点，深入研究，对比实践发现，我国《治安管理处罚法》存在处罚法定原则缺失、违反治安管理行为界定不明确、证据制度不够完善的问题。

基于社会主义法律体系完善的原则和要求，对比刑法学罪刑法定原则、刑事诉讼法证据法学基本原理以及治安学学科体系建设等研究成果，结合公安工作实践存在的问题，需要在治安案件查处过程中确定处罚法定原则，对处罚法定原则的内涵和外延加以剖析、明确，并以此原则为逻辑起点，明确违反治安管理行为的构成要件，完善治安处罚证据制度，对治安处罚证据种类、收集证据主体合法性、证据排除规则进行分析，以期实现依法行政、合理执法的目的。

2017年1月16日，公安部将《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（下文简称为征求意见稿）向社会公开征求意见。此次征求意见稿从立法技术、立法内容都有很大幅度的进步，如将《公安机关办理行政案件程序规定》第186条规定的当事人和解制度的内容在法律层面予以确认；处罚种类中增加了禁止令；在违法行为方面增加了国家考试作弊行为、违法网络安全行为、组织领导传销行为、虐待被监管人行为、侵害公民信息行为、报复国家机关工作人员行为、传播犯罪方法行为等内容，但是，从合法、合理执法的角度，该意见稿仍有很多重要问题需要解决和完善。

一、基本原则中处罚法定原则的缺失及完善

（一）处罚法定原则的前世今生

维护治安秩序，实施治安管理处罚，其基本原则是贯彻于整个治安案件办理过程所必须遵循的行为准则。根据意见稿第5条之规定，可以把治安案件查处的基本原则归纳为以事实为依据原则，过罚相当原则，公正公开原则，尊重和保障人员原则，教育和处罚相结合原则。

对比现行《治安管理处罚法》第5条，可以看出，条文前后并未修改。相比于1987年施行的《治安管理处罚条例》第4条仅仅规定的对违法行为人，坚持教育与处罚相结合原则，《治安管理处罚法》将基本原则扩展为上述五个原则，原则更加体现了权利本位、以人为本的精神。但令人遗憾的是，行政处罚中特别重要的一个基本原则——处罚法定原则，在《治安管理处罚法》中没有明文规定，且在此次征求意见稿中处罚法定原则再一次缺失，令人费解。

虽然《治安管理处罚法》没有明确规定处罚法定原则，但一些官员、学者认为处罚法定原则是《治安管理处罚法》的基本原则，观点归纳如下：

有的观点认为，我国《行政处罚法》已经规定了处罚法定原则，且《立法法》规定了限制人身自由的处罚只能由法律规定，所以《治安管理处罚法》不作重复规定。

有的观点认为，处罚法定原则并不是治安管理处罚特有的原则，但根据治安管理处罚的历史与现实状况看，需要特别强调此原则；行政处罚法对处罚法定原则有明确规定，这是处罚法定原则的依据；行政处罚法对行政处罚的设定和实施进行统一规范，对各部门行政处罚具有指导意义，作为部门行政处罚的治安管理处罚法在规范治安管理处罚的设定和实施时，不得与行政处罚法的基本原则相违背。

有的观点认为，依法行政是建立法治国家的关键。依法行政原则的上位概念是法治国家原则。在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福祉之目的，要求一切国家作用均应具备合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓“依法行政原则”。处罚法定原则，是依法行政原则在行政处罚领域中的具体体现，是行政处罚的首要原则。

从前两种观点不难看出，虽然《治安管理处罚法》没有明文规定处罚法定原则，但是依据社会主义法律体系的结构统一的特征，根据《立法法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》相关法条内容，可以推导出处罚法定是《治安管理处罚法》的基本特征。从第三种观点可以看出，从依法治国可以推导出依法行政，进而推导出处罚法定原则。但是，作为治安执法人员必须遵从的法律和基本规范，还是有必要明确处罚法定原则的。这正如宪法中规定的基本原则和要求在各部门法中再次规定以达明确和规范效果一样。

（二）确立处罚法定原则的必要性

我们不难看出，上述观点都是基于深厚的法学功底，精通中华人民共和国法律体系，进而论证得到的结论。但是我们不能奢求普通大众，甚至是一线执法工作者具备法学家的论证水平。所以在《治安管理处罚法》中没有明文规定处罚法定原则的情况下，普通大众，甚至一线执法者，法律工作者就会认为如果《治安管理处罚法》中不存在处罚法定这一基本原则，甚至会出现执法人随意执法、任性处罚的现象，即执法者自由裁量权过大。

1.处罚法定原则的内涵

习近平总书记在十九大工作报告中指出，“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。”依法行政是依法治国的必然要求，是建立法治国家的关键。而处罚法定则是依法行政的必然要求。

依法行政也称行政法定原则，其内涵外延也经历一些变化，早期学者认为行政法定原则包含了三项基本内容：行政行为必须有法律依据；行政行为必须符合法律规定；行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。行政法定原则具体包括职权法定、法律优先、法律保留等内容。随着时代发展，学术进步，目前行政法定原则内容与行政法学发展也是一脉相承，出现了从形式法治向实质法治的发展及二者并行的格局。

目前主流观点认为行政法定包含合法行政和合理行政两方面内容。合法行政的具体要求是：行政机关职权法定；行政机关实施行政管理，应当依据法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或增加公民、法人或其他组织义务的决定；行政机关制定的行政法规、部门规章和地方人民政府规章以及其他规范性文件不得与上位法相抵触；行政机关必须严格遵守行政程序。合理行政一般理论结构为：目的适当，即不得违反授权目的；相关考虑，即必须考虑相关因素，不得考虑不相关因素；不得显失公正。

综上所述，通过行政法治原则内涵外延的分析，依法行政是依法治国的必然要求，但是我们不难发现依法行政当下主要关注的是程序法定，无论从授权法定、不滥权、不越权、严格程序等内容都是对程序法定的落实。正像有些学者所言，我国法治建设的路径之一就是强化正当程序的观念，把行政法治建设的重点放在程序建设上。

依法行政内涵自然包含处罚法定，《行政处罚法》第3条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《治安管理处罚法》作为一种重要的行政处罚，理应严格遵守处罚法定原则。具体内容为：治安管理处罚法权只能由有权设定治安管理处罚的国家机关在职权范围内设定；作出治安管理处罚的依据法定；作出治安管理处罚的程序法定。

2.处罚法定原则的实体性内容

（1）《治安管理处罚法》与《刑法》的关系

《治安管理处罚法》与《刑法》无论从历史沿革还是内在逻辑关系上都有着千丝万缕的联系，正如有些民警所言《治安管理处罚法》就是小《刑法》。

早在1908年的大清《违警律》便是从日本刑法典中关于违警处罚部分移植而来。及至后来的《违警罚法》、《违警处罚暂行办法》等的发展演变，再到新中国成立后的《治安管理处罚条例》、《治安管理处罚法》，立法脉络较为清晰。现行《治安管理处罚法》虽为行政法属性，但却是全国人大法工委刑法室负责立法，而不是行政法室负责立法。由此可见二者在内在机理上存在着紧密联系。

再从内容上看，《治安管理处罚法》1至76条属于实体内容，与《刑法》也存在大量相似之处。如以种类客体为标准对违法行为进行划分；数行为的认定与处理；处罚种类的安排；从轻从重情节的设计等等。所以《治安管理处罚法》与《刑法》有着紧密衔接是理论界与实务界的基本共识。

（2）《治安管理处罚法》中处罚法定原则应有之义

正如上文所述，《治安管理处罚法》中应当坚持处罚法定原则，必须做到：第一，实施治安管理处罚的依据法定。具体包含三层含义，法无禁止规定不为过；法无明文不处罚；对违反治安管理行为人给予何种处罚必须要有法定依据。第二，实施治安管理处罚的主体法定。第三，实施治安管理处罚的程序法定。

（3）《刑法》中罪刑法定原则的启示

《刑法》中罪刑法定原则的基本含义是法无明文不为罪、法无明文不可罚。罪刑法定原则的基本内容有：第一，法律主义，即规定犯罪及其法律后果的法律必须是成文法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。应当注意，我国行政机关所制定的行政法规不能设立刑罚；排斥习惯法；判例不能作为法律渊源；第二，禁止溯及既往；第三，禁止类推；第四，处罚的明确性。包含禁止绝对不定期刑，犯罪构成的明确性；刑事司法的明确性；第五，处罚的适当性。

对比当下两个部门法主流学说，不难发现，《刑法》罪刑法定原则在法律的明确性，实质性上研究更加彻底深入。虽然行政法学也在形式法治和实质法治的研究中不断深化法定原则的内容，但在法律范围的界定、法律依据的设立、行为构成设计等方面都应当向罪刑法定原则借鉴。

比如《治安管理处罚法》第32条规定非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。该条对于什么是枪支、弹药、管制器具就是空白违法行为构成要件。另外，该要件指引是法律，还是行政法规，还是规范性文件？目前仍有争议。

再比如定罪量刑问题，在行政法学界类似的研究课题是行政裁量基准问题，该裁量基准的制定主体的研究也需进一步深入。

违法行为构成也是目前行政法学，治安学界研究的薄弱环节，什么是违法行为？主观方面是否应当在法律层面加以规定，正当防卫、紧急避险等违法阻却是由的构成要件是否也当在法律层面加以明确。

综上所述，处罚法定原则不仅仅应当在《治安管理处罚法》中明文规定，而且在其内涵，外延上也当借鉴罪刑法定原则加以修正，以真正落实依法治国、依法行政、依法治安处罚。

二、违法行为构成要件规定的缺失和完善

（一）构成要件理论概述

构成要件就是犯罪成立条件。显而易见，犯罪构成应当是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化。传统刑法理论分为犯罪构成分为四个方面，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，也就是四要件说。我国治安学界的主流观点也把违反治安管理行为的构成解释为四要件。

在刑法学界，除了上述四要件理论，近十年，犯罪构成阶层理论逐渐发展，阶层理论是否与四要件理论在定罪上有冲突？会不会与以往的实务经验有冲突？推进阶层理论是否有必要？等等课题均成为学界研究热点。

在犯罪构成理论方面，笔者赞同阶层理论。理由如下：阶层理论可以把做错事和应当承担责任清楚的分开；阶层理论有利于司法判决的说理，明确该行为是违法的，行为人不承担犯罪责任；阶层理论能有效避免错案发生。而四要件理论由于没有阶层划分，容易陷入先考虑嫌疑人主观方面，再考虑其客观方面，容易主观归罪，阶层理论有效避免这样的错误的论证发生。

概言之，思考犯罪构成，应当有阶层或者说是位阶的观念，即其中一个事物的存在以另外一个事物为前提，另一个事物的存在又以这个事物的存在为前提，两者是不可分离、互相依存的关系，具化到犯罪构成理论，即先考量主观，再考量客观，先考量不法，再考量有责。简言之，实践中无论采取四要件还是阶层理论，都应当先考量客观违法行为，再考虑行为人的责任。

（二）违反治安管理行为构成要件的检视

正如前文所言，构成要件问题就是研究什么是违反治安管理行为问题，要件法定，则在法律层面解决了违反治安管理行为的内涵外延，从而指导实践。而比较现行《治安管理处罚法》和征求意见稿，发现二者都没有在法律层面对违反治安管理行为构成要件予以明确的回应。无论现行《治安管理处罚法》还是征求意见稿都仅仅在第二条规定了该行为的基本特征，即具有社会危害性，且尚不够刑事处罚。但是仅仅凭借这一描述，很难界定什么是违反治安管理行为，虽然没有违反治安处罚行为构成要件理论，也可以认定违法行为，但是在一些疑难案件中，则需要构成要件的支持。

除此之外，之所以需要违法行为构成要件理论还因为从治安管理处罚的发展来看，治安管理处罚本就是源于刑罚，而且横向比较，由于西方国家不存在“治安违法”与“刑事犯罪”的区分，违反治安管理行为就是犯罪行为，再加上部分违反治安管理行为与犯罪行为有衔接，如盗窃，天津的刑事追责标准是2000元，不能说同一嫌疑人盗窃1999元案值的物品就不需要构成要件理论吧？

以《治安管理处罚法》第32条，非法携带管制器具为例，实践部门在查处该类案件时，往往对行为人的主观方面要件不是很注重，比较有代表性的案例是2013年，郑州市民吴某因其携带的水果刀被认定为是管制刀具，被郑州市公安局二七分局行政拘留3日。该案件引起热议，有学者从行政法学，行政合理性为切入点加以分析，其实该案件的根本原因就是《治安管理处罚法》对非法携带管制器行为具的构成要件中责任要素是否为必备要件问题没有明确回应。而且，进一步分析吴某的主观故意、认识错误问题也仅仅处于学术讨论范畴，一线民警依然无法可依，那么他们依据经验法则办案，也就顺理成章了。

以正当防卫为例，实践部门往往认为“互殴无防卫”，一般认为只要双方均有伤害行为，就认为是互殴，只要是互殴就不能认定为正当防卫，根据这一办案经验，导致正当防卫不仅仅在刑事案件中很难得到认定，甚至被学者称为僵尸条款。而正当防卫在治安案件中更难得到认可，甚至有的一线执法民警认为治安案件没有正当防卫的规定。

造成上述现象的主要原因有二：一是《治安管理处罚法》没有构建科学的治安违法责任担当方式和行政处理体系。而现行《刑法》则在第二章（第13至31条）规定了什么是犯罪，第13条直接阐明了犯罪的概念，从而在法律层面科学界定了刑法的适用范围、构成要件，进而贯彻了罪刑法定原则以指导实践；

二是《治安管理处罚法》没有像《刑法》第20条一样明文规定了正当防卫制度，仅仅由公安部出台的公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)第1条予以阐述，而且还没有明确说明正当防卫可以阻却违法责任。概言之，在治安管理处罚的维度，法律没有明确说明违法行为的构成要件，没有明文规定正当防卫制度。即使可以从法律体系，法学理论加以推导论证，可是正如前文所言，论证如此复杂，普通大众怎么可能想到？

正如前文所言，无论是四要件还是阶层理论，其实核心就是有层级、有位阶的分析违法行为和违法责任。即无论是四要件学说的主体、主观方面、客体、客观方面，还是阶层理论的不法和有责，都是对犯罪行为和违法行为在形式逻辑层面的分析。《治安管理处罚法》虽然在第2条规定了违反治安管理行为的社会危害性，应受处罚性，在第12条至第15条分别规定了主体的责任能力问题。

但是，上述条文并不能系统的勾画出一个完整的违反治安管理行为的轮廓，正是这种犹抱琵琶半遮面状态，使得实践对违法行为定性过于依靠经验思维，缺乏理性分析，出现同案不同判、类案不同判，正当防卫成为僵尸条款等一系列现象。这不仅仅使《行政处罚法》中明文规定的处罚法定原则难以落实，就连《治安管理处罚法》中规定的公正原则都难以保证实现。

（三）违法行为构成要件理论的修改建议

治安管理处罚法不仅仅是行政法体系中的重要法律，也是治安管理架构中的重要手段，是维护治安秩序的震慑工具，且无论是在行政法学角度还是在治安学角度，治安管理处罚的根本目的之一都是维护治安秩序，所以在学理构建时应当以维护治安秩序为逻辑起点，即通过运用《治安管理处罚法》对违法行为进行处罚，教育相对人遵守法律，使其能自觉主动维护治安秩序。明确治安管理处罚是手段，而不是目的，所以应当构建违法行为构成要件体系，明确违法犯罪的边界，教育处罚相结合，为维护治安秩序提供法律保障。

1.立法建议

建议参照《刑法》第2章之规定，独立一章，定名为“违反治安管理行为”，不仅仅把行为主体、责任等要件加以明确，还应当把正当防卫、紧急避险、职务行为等阻却事由予以阐述，以期在法律层面勾勒出明确的违反治安管理行为，指导实践部门区别犯罪和违法行为，区分此违法行为和彼违法行为。

2.学理建议

构成要件理论是在法律规定之外空间对违法犯罪行为构成进行的一种学理解释，其价值在于厘清实体法律内部逻辑关系，为程序法，尤其是证据制度提供理论支撑。

尽管《治安管理处罚法》和《刑法》分属不同法律部门，法律逻辑不尽相同但如前文所述，二者在违法行为构成要件理论方面是存在交集的，是可以取“最大公约数”的，应当借鉴刑法学构成要件理论，为治安管理处罚在法教义学层面提供理论支持。详言之，应当在构成要件理论中做出选择——究竟选择四要件学说还是选择阶层理论。

如前文所言，阶层理论有其特有的优势，在此不再赘述，笔者建议选择阶层理论，即违法构成要件由不法和有责两部分构成，其中不法阶层构成要件包含行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系，而不法阶层阻却事由包含正当防卫、紧急避险、职务行为、被害人承诺；有责阶层构成要件包含故意、过失、无罪过事件、事实认识错误，而有责阶层的阻却事由包含责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性，具体框架如下看图所示。

不法阶层
构成要件	阻却事由
行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系	正当防卫、紧急避险、职务行为、被害人承诺

有责阶层
构成要件	阻却事由
故意、过失、无罪过事件、事实认识错误	责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性

如此构建违反治安管理行为要件可以形成先主观再客观的逻辑思维顺序，有利于界定违法行为，并与犯罪行为相衔接。申言之，违法行为的论证过程是在现行有效法律和成熟学说两个体系框架下的思维活动，法律勾勒出违法行为的轮廓，理论学说理顺更胜层次的逻辑关系，如此，才能实现理论和实践的统一。

三、治安管理处罚证据制度的缺失与完善

《治安管理处罚法》是实体和程序相结合的法律。如前文所言，依法行政的进程就是执法程序法治化的进程，但在程序法治化的今天，治安证据的规定无论是立法、还是学术研究都是需要加以改进的。在很长一段时间，办案机关在治安案件查处证据的适用上，还参照《行政诉讼证据若干问题的规定》这一司法解释，很明显是没有区分行政处罚、治安处罚、行政诉讼证据制度。而此次征求意见稿也没有在程序部分对于证据制度加以规定，实属遗憾。

（一）治安处罚证据概述

随着新《刑事诉讼法》于2012年3月颁布，学界关于证据概念的争议在法律层面给予了明确说明，根据《刑事诉讼法》第48条，采用材料说。基于此次立法对于证据理论的推动，以及《公安机关办理行政案件程序规定》第26条的规定，治安处罚证据是用来证明治安处罚事实是否存在的材料。

证据属性，无论在刑事、行政、民事诉讼领域，还是在行政处罚、治安处罚领域，主流观点都认为是三性，即客观性、关联性、合法性。其中合法性属性包含三个特征：收集证据的主体必须是公安机关和有治安调查权组织中的法定办案人员；证据的形式合法；收集证据的程序合法。

（二）治安处罚证据制度反思

新《刑事诉讼法》单独设立第五章从第48条到第63条对证据制度进行了阐述，而且在《刑事诉讼法》立法前后颁布多个司法解释，丰富了我国证据制度。反观我国治安处罚证据制度，在法律层面则落后于时代发展，不能与依法治国、依法行政的治国理念相适应。以证据形式为例，我国仅仅在《公安机关办理行政案件程序规定》第四章中对证据制度加以规定，且该程序规定仅仅是公安部颁布的部门规章，法律位阶较低。此次征求意见稿仅仅在第100条对非法证据排除加以规定，其他证据制度依然处于空白阶段。

对比06版《公安机关办理行政案件程序规定》和18年版《公安机关办理行政案件程序规定》不难发现，公安部对于治安管理处罚证据制度其实是很重视的，并试图以新《刑事诉讼法》证据制度为契机，细化治安管理处罚证据制度。详言之，将治安案件证据修改为可以用于证明案件事实的材料；增加了证据种类，将电子证据改为电子数据，将被害人陈述改为被侵害人陈述，增加了辨认笔录这一证据种类，使得辨认这一调查手段获取的证据有了法定“身份”；增加了非法证据排除规则的内容，并区分了言辞类非法证据和实物类非法证据不同的排除规则。

但对比分析18年颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》内容，不难发现治安处罚证据制度仍存在不足，而且在治安管理处罚法征求意见稿中没有得到改进。

第一，虽然增加了辨认笔录这一证据种类，但是仍有一些实践中常用的材料没有得到明确，比如到案方式、抓获经过、情况说明等。而且对比刑事诉讼法，虽然刑诉法对证据种类的规定也是闭合式，但对于笔录式证据的规定，开创性地使用了开放式的立法技术，这一点对于裁量权更大的治安案件查处程序更有借鉴意义。

第二，证据收集主体合法性问题。按照以往规定，证据采集必须是公安机关收集，根据此次征求意见稿第117条的规定，公安机关在调解、询问、扣押、辨认时，可以由一名人民警察和一名辅警进行。基于一线警力不足，案多人少的现实，辅警参与治安案件甚至刑事案件查处已经不是什么秘密。

因此，此次征求意见稿可以说是从法律层面对执法主体、证据合法性等理念进行了突破，符合当下实际。对比欧美辅警参与执法的实际，可以说辅警参与部分治安案件查处已经达成共识，这是该条积极的一面。但消极的一面是，如果引入辅警参与查处案件，则相关法律的衔接问题必须得到落实。

第三，证据排除制度存在缺陷。关于证据排除规则，无论现行的《公安机关办理行政案件程序规定》第27条，还是《治安管理处罚法》征求意见稿第100条，仅仅对非法证据排除进行了规定，且比较粗糙，笼统。参考刑诉规定对证据排除规则的制定，至少存在证据排除制度界定笼统，证据排除程序适用程序缺失的问题。

申言之，证据排除制度除了非法证据排除规则，瑕疵证据补正、排除规则，存疑证据排除规则是缺失的状态。证据排除程序的启动、审核、决定程序缺失，既然无从启动，即使规定了后果（证据排除），该规则也只能被束之高阁，立法者初衷难以实现。

（三）治安处罚证据制度的修改建议

首先是证据种类设计问题。

无论是《公安机关办理行政案件程序规定》第27条，还是《刑事诉讼法》第50条，以及《行政强制法》第2条和第9条，都是以下定义、再分类举例的立法模式进行表述的。不同的是在分类表述上，《行政强制法》是完全开放的，即只要符合该法第2条的界定，即使该法第9条没有列举，也是行政强制措施；《刑事诉讼法》第50条是部分开放的，该条对笔录式证据进行了开放式设计；而《公安机关办理行政案件程序规定》第27条是完全封闭的设计，即必须符合该条列举的证据，才能符合证据的形式合法，才能认定为证据。

建议参照《刑事诉讼法》50条规定，在征求意见稿中第四章第一节调查中增加证据种类一条，内容上比照《公安机关办理行政案件程序规定》第27条，只是把该27条第6款修改为勘验、检查、辨认、现场等笔录。即把笔录式证据进行开放式设计，即除了该条列举的笔录外，将符合证据客观性、合法性、关联性的抓获经过、到案方式等笔录式材料纳入证据范畴，即可以从根本上解决上述材料证明能力的问题，也可以运用证据规则进行理性分析，对这些材料的证明力进行检视。

其次是辅警参与案件调查合法性问题。

辅警是否可以取证问题，可以分解为辅警是否可以参与公安执法工作和在什么氛围内参与治安案件调查工作两个问题。

辅警参与民警执法在理论上是可行的。辅警是行政辅助人员，是辅助行政人员进行日常行政管理工作的非公职人员，只要辅警不侵犯相对人重大权益，不违法法定程序，辅警的辅助行为就是合法的。立法修改意见也体现了这一点，参考2016年公安部向社会公开征求《警察法》修改意见，该修改稿第75条明确规定了辅警可以辅助人民警察履行法律职责，该辅助行为受到法律保护，该履行职责后果由公安机关承担。如果该稿通过，则辅警的编制、身份问题能得到很大程度的解决，辅警辅助民警取证的合法性问题也能在底层逻辑上理顺。

辅警在什么范围内进行治安案件调查问题，则需要考量调查程序本身特点。治安案件调查是一项专业性很强的工作，要求办案人员掌握法律知识，具备办案经验；治安案件调查措施会对嫌疑人的人身、财产等重大权益产生影响的，比如询问、强制传唤是对嫌疑人人身自由的限制，扣押、抽样取证会对当事人财产权产生影响。

正是由于上述原因，应当对辅警参与的调查措施范围进行限制，从程序设计上避免辅警参与治安案件调查过程中对当事人重大权益造成侵害。因此，征求意见稿117条应当进行修改，限定辅警辅助民警进行的调查工作范围是接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书以及涉案物品登记、辨认。

最后，治安处罚证据排除制度设计，应当按照实体规则和程序规则两个层面进行制定。

实体规则是界定什么样的证据需要排除，应进行类型化分析界定。第一种是非法证据，非法证据排除的设计初衷是保护行政相对人重大权益，即只要侵害了相对人重大权益，即使收集的证据是客观真实的，也应当排除；第二种是瑕疵证据，该类证据设计关注的是取证程序合法性问题，即使收集程序违法，如果没有侵害相对人重大权益（否则适用非法证据排除规则），则可以进行补正，转化为合法证据；第三种是存疑证据，该类证据关注证据的客观真实性问题，即根据经验法则，该类证据虚假可能性非常高，应当排除。

其实《公安基本办理行政案件程序规定》中已经散见存疑证据的规定了，如该规章102条规定了避免辨认人见到辨认对象，但在征求意见稿中没有提及存疑证据排除问题。因为存疑证据规则非常繁杂，刑事诉讼相关的存疑证据排除规则也是散见在《刑事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中的，所以建议在《公安机关办理行政案件程序规定》第四章根据不同证据种类特点，考虑行政案件效率价值，制定相关的存疑证据排除规则。

程序规则是对证据排除规则的启动、审核、决定相关程序的规定。治安处罚程序与刑事诉讼程序最大的不同就是治安处罚没有形成“等腰三角形”诉讼结构，即法官居中，控方，辩方力量均衡的架构。所以在治安处罚中，应当设计证据排除规则的启动程序，考虑到治安案件询问时间只有24小时，没有刑诉程序中的逮捕、监视居住等措施，应当在征求意见稿101条增加告知相对人证据排除制度内容。

虽治安处罚证据是公安机关法制部门审核，也应当明确该部门在审核案件时要对证据证明力、证明能力、证据排除规则等内容进行审核。案件审核、审批内容在征求意见稿没有规定，在《公安机关办理行政案件程序规定》170条有涉及，因此，具体修改意见是将《公安机关办理行政案件程序规定》170条，第2款修改为“案件事实是否清楚，证据是否合法有效，是否确实充分。”以部门规章的形式将审核证据证明力、证明能力加以明确。

结语

对于违法行为的研究，可以从多学科、多角度切入研究。但无论从何种视角，都要保证各个学科之间的衔接统一，理论逻辑的一脉相承。坚持依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，坚持依法行政是依法治国的必然要求，为进一步完善社会主义法律体系，实现上述目标，需要我们进一步对比刑法学、刑事诉讼法学、行政法学、治安学的研究成果，落实处罚法定原则，建立并恪守违法行为构成要件，完善治安处罚证据制度，以有效指导实践、提高办案质量，“努力让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”。

参考文献：

1 熊一新主编，《治安案件查处教程》[M]，中国人民公安大学出版社2013年版，26页。

2 参见全国人大常委会关于《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》审议结果的报告，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/20/content_5343978.htm，最后浏览时间为2018年8月10日。

3 李春华，《治安管理处罚法通论》[M]，中国人民公安大学出版社2009年版，57-58页。

4 张明军，《行政合同纠纷案件司法审查的原则》[J]，《人民司法》2006年2期。

5 禹竹蕊，《走进实务的治安管理处罚法》[M]，知识产权出版社2012年版，48-49页。

6 2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。参见《吴邦国委员长作全国人大常委会工作报告全文》，http://news.cntv.cn/china/20110310/102525.shtml，最后浏览时间2018年8月10日。

7 习近平，决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R]，新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，最后浏览时间2018年8月10日。

8 王名扬，《法国行政法》[M]，中国政法大学出版社1988年版，204页；胡建淼，《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，114页。转引自周偌勇，《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，161页。

9 周偌勇，《行政法基本原则研究》[M]，武汉大学出版社2005年版，166页。

10 余凌云，《行政法讲义》[M]，清华大学出版社2010年版，69页。

11 余凌云，《行政法讲义》[M]，清华大学出版社2010年版，76页。

12 余凌云，《行政法讲义》[M]，清华大学出版社2010年版，77页。

13 孙振雷，《治安管理处罚法》修改中的立法衔接问题研究[J]，《中国人民公安大学学报（社科版）》2017年第2期。

14 参见全国法工委刑法室编著的《中华人民共和国治安管理处罚法》释义及实用指南。转引自崔向前，《治安管理处罚法》修改之建议[J]，《新疆警察学院学报》2016年11月。

15 熊一新主编，《治安案件查处教程》[M]，中国人民公安大学出版社2013年版，27页。

16 张明楷，《刑法学》第五版[M]，法律出版社2016年版，45—56页。

17 张明楷，《刑法学》第五版[M]，法律出版社2016年版，98页。

18 参见陈兴良、周光权、付立庆、车浩，《对话：刑法阶层理论的中国司法背景》[J]，《中国应用法学》2017年第4期。

19 张明楷，《阶层论的司法运用》[J]，《清华法学》，2017年第5期。