刘祚良：“实报实销”案件能否同时适用缓刑？（兰亭会六周年）

司法兰亭会六周年推送之三十一。2015年1月3日，推送了第一条消息。

（感谢天津金诺律师事务所首席合伙人李海波为司法兰亭会六周年题字）

刘祚良 | 北京尚权律师事务所律师专职律师。武汉大学法学院刑法学硕士。

通常来说，“实报实销”是可喜的，判缓刑也是我们常努力争取的，但当两者一起出现时，却完全是另外一番境地。

一、案例导入

范某因涉嫌侵犯公民个人信息罪于2017年8月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2018年11月1日被决定取保候审。2018年12月14日，一审法院认定范某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起七日内缴纳）。一审判决下来后，由于当事人和辩护人均未意识到问题，故未提起上诉。现在判决已生效。本案中，范某因涉嫌刑事犯罪，自2017年8月2日被羁押，至2018年11月1日被取保候审，期间正好一年三个月。而法院最终判处的刑罚就是一年三个月。这就是典型的刑罚“实报实销”，也即实际关多久就判多久。熟悉刑事案件办理的人都知道，“实报实销”虽然不是无罪，但相对来说是比较理想的结果。因为，“实报实销”之后，当事人就不需要去监所服刑了。但本案中，让当事人困扰的是，法官在对当事人“实报实销”的同时，还判了两年的缓刑。为什么这么说？且听分解。

二、本案涉及的相关问题

（一）什么是“实报实销”

工作中经常出差的人对于“实报实销”这一会计术语想必不会陌生。但是大多数人都不知道，“实报实销”在刑事案件审判中也很常见。

在我国的刑事案件审判中，有一个公开的秘密：有的法官对罪行较轻的被告人判决的刑期往往取决于其未决羁押的时间，最后的刑期只会大于或等于实际被羁押的时间。例如，如果被告人已经被羁押一年，法官量刑时往往会考虑判处一年以上的有期徒刑，不会考虑判决更轻的有期徒刑或管制。尤其当羁押时间较长时，最后确定的刑期与羁押时间惊人地一致，往往是关多久，判多久。而这就是刑事审判中的“实报实销”。

（二）什么是刑期折抵

在我国刑法理论中，对刑期折抵只是作为法律规定予以解读，而没有当做一项法律制度来把握。刑期折抵是指把受刑人的先行羁押日数换算成刑事判决中确定的刑罚日数。简而言之，是指如果受刑人在法院判决以前，因为同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕，或者被行政拘留、海关拘留等而被剥夺过人身自由，那么其在法院判决前被实际剥夺人身自由的天数可以折抵法院最后判处的刑罚天数。比如，受刑人已经因同一行为被拘留、逮捕六个月，最终法院判处其有期徒刑一年，那么，其在判决执行时，可以扣除先前已被拘留、逮捕的六个月，而只需要执行剩余的六个月有期徒刑就行了。

（三）缓刑对当事人来说意味着什么

缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，由于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响，故对其规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定条件，原判刑罚就不再执行了。简而言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是，既判处一定的刑罚，又暂不执行，但在一定期间内保留执行的可能性。

对于被判处缓刑的犯罪分子，其在缓刑考验期内需受到一系列的限制。根据《刑法》第七十五条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：1、遵守法律、行政法规，服从监督；2、按照考察机关的规定报告自己的活动情况；3、遵守考察机关关于会客的规定；4、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

另外，根据《刑法》第七十六的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。而根据《社区矫正办法》相关规定，社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动。每月参加教育学习时间不少于八小时，每月参加社区服务时间不少于八小时。

总而言之，因被判处缓刑而被社区矫正的人员受到的限制是非常多的，包括但远远不限于上述限制。违反上述限制的后果通常是收监执行原判刑罚，即彻底失去人身自由。应该说，对当事人的生活和工作带来的影响是十分巨大的。

当然，对于被依法判处缓刑的人员来说，接受上述限制是应当的，有利于其改造，但前提是依法判决。

三、为什么说“实报实销”之后，因为法官的一个小错误，当事人正遭受巨大困扰

在本案中，结合前面关于“实报实销”、刑期折抵、缓刑的相关分析，由于在判决前，范某已经被实际羁押了一年三个月，而法官对其判处的刑罚刚好也是一年三个月，那么，“实报实销”、刑期折抵之后，其已经没有尚未执行的有期徒刑了。因此，严格来说，其刑罚已经执行完毕，已经不存在当事人不遵守规定就恢复执行原判刑罚的可能性了。即使当事人违反了相关限制规定，也不得对其收监执行，因为人家的刑罚已经执行完了，再关押就是违法的了。其实，对于“实报实销”的案件来说，就不得再判处缓刑了。因为已无适用缓刑的空间了。但对于本案中的当事人来说，现在的问题是：1、其去司法局报到时，司法局明确告知他，他这种情况其实完全没有必要再判处缓刑。但是由于已经有了生效判决，司法局也没办法，只能执行判决，对其执行缓刑的相关限制性规定。2、司法局同时建议，其可以去找作出判决的法官沟通，看能否沟通解决或者通过申请再审撤销缓刑。3、当事人联系作出判决的法官，法官义正言辞地说：“我的判决没有问题，你遵照执行就行了”，然后再无沟通余地。4、我们都知道，在中国，想通过再审纠正案件可谓比登天还能，即使重大冤假错案也不例外，何况只是他的这种“事实认定、定罪量刑没有错误，只是多判了个不该判的缓刑”的案件。申诉基本无望。于是，当事人进退两难。其本人是军属，丈夫常年在部队，完全由其照顾两家老小。现在，明知道法官判错了，却维权无门，似乎只能去接受缓刑。 判个缓刑，对法官来说，或许是一念之差，又或许是理解有偏差，错误是不大。可对于当事人来说，本来不需要的，但在接下来的两年内，需要执行缓刑的那些限制性规定，于己于家庭，于工作于生活，都要受到极大影响。这难道不是巨大困扰么？

（拍照：朱桐辉）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟