精准辩护 | 阚吉峰：从一起抢劫、杀人案看如何分割罪数以“创造”自首情节

司法兰亭会六周年特别推送。

（感谢天津金诺律师事务所首席合伙人李海波题字）

一、案情简介

起诉书指控，2012年9月18日6时许，被告人刘某某、张某、魏某某、霍某某、闫某某、刘某（另案处理）经事先预谋并由被告人刘某某安排具体分工后，被告人张某、魏某某、霍某某在天津市西青区搭乘被害人解某某驾驶的黑色捷达出租车，当车行至天津生态园附近时，三被告人采取持刀捅刺等方式将解某某控制，后与被告人刘某某、闫某某、刘某会合。被告人刘某某、张某分别驾驶伊兰特轿车、捷达轿车拉载解某某和其余被告人至河北省廊坊市文安县滩里镇赵家营村南一小树林。

后六被告人持刀抢劫解某某现金200元、铂金戒指一枚以及银行卡两张。被告人刘某某等人逼迫解某某说出银行卡密码后，由被告人刘某某、张某去银行取款人民币1000元，取款后两人商议杀害解某某灭口并购买斧子和铁锨。回到现场后，两人将杀害解某某灭口的想法告知其余四名被告人，四被告人均同意。被告人张某从捷达车上拿下一条粉色浴巾，六被告人共同持浴巾勒解某某颈部致其倒地，后被告人张某持斧子砍击解某某颈部。解某某死亡后，六被告人将其尸体埋至树林中事先用铁锨挖好的坑内。

被告人刘某某等人随后将解某某驾驶的捷达轿车开走，并多次从解某某银行卡中取款共计7400元。经法医鉴定，解某某符合生前被他人勒死。经物价鉴定，被抢劫捷达轿车价值57280云，铂金戒指价值2068元。加之被告人刘某某、张某等共同实施的其他五起抢劫作案行为，抢劫财物价值共计171538元。因此，公诉机关认为，被告人刘某某、张某、魏某某、霍某某、闫某某以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，数额巨大；实施抢劫后为灭口而故意杀人，致被害人解某某死亡，其行为涉嫌抢劫罪、故意杀人罪，故以抢劫罪、故意杀人罪提起公诉。

一审法院于2014年5月9日作出判决，认定被告人刘某某等五被告人构成抢劫罪一罪；刘某某因在山东省肥城市实施抢劫作案被抓获归案后，主动供述了公安机关尚未掌握的抢劫杀害解某某的同种犯罪事实，属于坦白。据此，判处刘某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人刘某某不服，向二审法院提起上诉，二审法院于2015年5月22日作出刑事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。在重审期间被告人亲属重新委托了山东求新律师事务所的阚吉峰律师作为其辩护人暨附带民事诉讼代理人为其进行辩护。

二、辩护思路

通观原一审过程中的控辩审三方意见可知，本案的争讼焦点主要有二：其一是定性之争，即本案刘某某的行为究竟是构成抢劫罪一罪还是抢劫、故意杀人罪数罪？其二是量刑之争，即本案刘某某因在山东省肥城市实施抢劫作案被抓获归案后，主动供述公安机关尚未掌握的抢劫杀害解某某的犯罪事实的行为，究竟属于坦白情节还是属于自首情节？而在这两个问题上不难发现，原一审判决的认定均是错误的。由于该认定上的错误，直接导致刘某某将面临死刑的刑罚后果。

辩护人通过会见、阅卷后，对本案的事实和证据进行了认真的梳理，发现本案被告人刘某某等人实施杀人行为时其抢劫行为已然实施完毕，其系劫得财物后出于灭口的动机将被害人杀死，而非为了实施抢劫先行杀人或在抢劫过程中为排除被害人反抗而杀人，即系在两个不同的犯罪故意（抢劫故意、杀人故意）支配下实施的两个不同的犯罪行为（抢劫行为、杀人行为），因而属于典型的数罪而非抢劫罪一罪。

但本案的特殊性在于，无论依公诉机关指控的抢劫罪和故意杀人罪数罪还是依原一审判决认定的抢劫罪一罪，根据被告人刘某某的犯罪性质、事实和情节，刘某某都将面临死刑的刑罚处罚。换言之，原一审判决依抢劫罪一罪和坦白情节对刘某某判处死刑，在刑罚的质和量上与数罪并罚下最坏的量刑结果是同一的（无非也是判处死刑）。

此时，如能在分析刘某某构成抢劫罪和故意杀人罪数罪的前提下对数罪进行有效的分割，就能在本案事实的基础上就刘某某对后罪（故意杀人罪）的主动供述行为创造一个足以影响量刑结果的自首情节，从而实现依法减轻刘某某的刑罚使其幸免于死！

基于以上认识，辩护人认真提炼出相关辩点，就本案刘某某的行为构成抢劫罪、故意杀人罪数罪，尤其是就刘某某对抢劫解某某这起犯罪中杀害解某某的主动供述构成自首进行了充分的论证，并向重审法院提出了辩护意见。 

三、辩护观点

在案证据证实，被告人刘某某抢劫的行为已经实施完毕，之后系因担心被害人报案，遂另起犯意实施杀人行为，其目的是灭口而非排除被害人对财物的持有，也即刘某某实施抢劫行为和实施杀人行为的主观故意的根本指向并不相同，其行为满足两个不同的犯罪构成。因此，对刘某某应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。故辩护人对于起诉书指控被告人刘某某在实施抢劫后杀害被害人解某某灭口的行为属故意杀人罪的指控没有异议，但辩护人认为被告人刘某某对该杀人行为的供述应属于余罪自首。具体理由如下：

（一）本案被告人刘某某抢劫后杀害被害人解某某的行为应当单独评价

1.被告人刘某某等人杀害被害人解某某时抢劫行为已经实施完毕，抢劫犯罪已然既遂

依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）第十条之规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”本案中，被告人是在已经劫取被害人银行卡并取钱完毕，即所抢劫的现金业已脱离被害人的实际控制，被告人对被害人人身的侵害已达到轻伤以上程度时，才提议杀害被害人解某某的。该杀人的犯意显然是在抢劫行为已经实施完毕，抢劫犯罪既遂以后才形成的。

（1）根据被告人刘某某的供述（侦查卷二P7）：“司机将1000多元钱交给我们，将银行卡给我们，然后我和张某开车到附近的银行取钱2000元，回来后我担心他报警，他看到我们真面目，我想把他杀了，将想法与其他五人说了，均同意。”可见，刘某某的供述证实了刘某某是在被害人被捅伤和钱已取出即抢劫犯罪已经既遂之后才产生的杀人故意。

（2）根据被告人张某的供述（侦查卷二P84）：“在取了钱后，刘某某问人怎么样了，我说快死了，刘说把车抢走，把人弄死吧。”该供述证实了所抢劫的现金业已脱离了被害人的实际控制，已达到抢劫既遂的认定标准；另外，从对人身权的侵害角度看，张某的供述也证实被害人当时伤势较重，也已达到抢劫既遂的认定标准。因而，此时杀害被害人显属另起犯意，应当单独定罪。

（3）被告人魏某某、霍某某等的供述与被告人刘某某、张某的供述相互印证，证实了在杀害被害人解某某的犯意形成时抢劫犯罪已经达到既遂，此时各被告人形成的杀害被害人的想法属于另起犯意，应当单独定罪。

从本案各被告人的供述证实，杀害被害人解某某的犯意是在抢劫完成后，由于害怕被害人报警，为了毁灭罪证，产生了杀人灭口的念头，遂杀害了被害人。

2.杀害被害人解某某的行为并非是为了压制被害人的反抗而劫取财物

（1）各被告人供述证实，杀害被害人时，被害人已经没有反抗能力。根据被告人张某的供述（侦查卷二P84）：“在取了钱后，刘某某问人怎么样了，我说快死了。”该供述证实了被害人当时伤势较重，且本案其他被告人供述也能对此加以印证。

（2）从尸检报告的内容来看，被害人解某某下身受伤已达轻伤以上，出血点较多。证实被害人已经因身体部位的伤势失去了反抗能力，同时也证实了抢劫犯罪已经达到既遂的认定标准。

基于以上分析可见，被告人刘某某等人此时针对被害人的杀害行为并非抢劫行为的延续，而是因担心被害人报警而实施的典型的杀人灭口、毁灭罪证的行为，证实了被告人杀害被害人的犯意是在抢劫行为实施完毕后另起犯意实施的犯罪行为，对此依法应予单独评价。

（二）被告人刘某某杀害被害人解某某的行为应认定为余罪自首

本案的证据表明，被告人刘某某对其杀害被害人解某某的事实是在其因涉嫌抢劫罪归案后主动向公安机关供述的，刘某某成立余罪自首。理由如下:    

1.通过本案证据证实，被告人刘某某系因涉嫌抢劫罪被抓获归案

从本案事实看，被告人刘某某共抢劫作案六起。虽然被害人均有报案，但在刘某某归案前公安机关掌握了其体貌特征和确定其身份证据的只有抢劫孙某某这一起犯罪。因为该起的发破案证据证实，被害人孙某某系于2012年8月28日被抢劫后的同日上午5时到公安机关报案称其被抢劫，并向侦查机关提供其农业银行卡号。其后河北省黄骅市公安局于同日向农行黄骅分公司调取取款及监控录像，并依农行黄骅分公司提供的监控录像才最终得以确定被告人刘某某的身份和据以抓获了刘某某。而值得注意的是，该起抢劫事实与被害人解某某被杀害一案并无关联。若非被告人主动供述，公安机关未能掌握该杀人行为。

2.本案的受案登记表、立案决定书证实，侦查机关此前并未掌握被告人刘某某故意杀人的犯罪事实

侦查卷中的受案登记表、立案决定书表明，侦查机关只是针对被害人被抢劫立案侦查。虽然受理案件登记表对被害人解某某被杀一案立案侦查，但受案日期显示侦查机关是于2012年10月22日才以抢劫、故意杀人罪立案侦查的。结合被告人刘某某供述，刘某某在公安机关以抢劫、故意杀人罪立案侦查的前一日也即于2012年10月11日就已主动如实供述，可见侦查机关是依据被告人刘某某的供述才以被告人涉嫌故意杀人罪立案侦查的。

虽然被害人亲属李某某于2012年9月19日8时10分即报案称其丈夫解某某失踪，但侦查机关当时并未掌握解某某被几被告人杀害的事实。从该份证言只能证实解某某被抢劫或者失踪，而并不能确定被告人刘某某有抢劫杀人解某某的重大嫌疑。足见，被告刘某某的主动供述在先，公安机关的相关查实在后且是以被告人的供述为指引和根据的。

3.刘某某与张某在相同的时间分别向侦查机关供述其参与杀害解某某的事实，均成立如实供述

侦查卷中的讯问笔录证实，被告人刘某某在其于2012年10月11日1时58分-8时35分被第一次讯问时就主动供述了自己的全部犯罪事实；被告人张某在其于2012年10月11日0时30分-4时0分被第一次讯问时也供述了相关犯罪事实。因两被告人的供述具有同时性，因此被告人张某的供述并不影响被告人刘某某自首的成立。

综上，通过本案的证据表明，被告人刘某某对其杀害被害人解某某的事实是在其因涉嫌抢劫罪归案后主动向公安机关供述的，刘某某成立余罪自首。

四、处理结果

在本案的处理过程中，辩护人在认真阅卷吃透案情，并结合对原一审辩护意见未被一审法院采纳的部分及其原因进行深入分析和研究，在理清本案定罪和量刑之间关系的基础上，以独特的视角寻找新的突破口，建立全新的辩护观点，进而向重审法院提出了详细的辩护意见并进行了有效的沟通。最终重审法院采纳了辩护人的辩护意见，于2016年6月19日作出一审判决。

五、深度分析

作为法律服务的提供者和“不穿法袍的法官”，律师的天然使命便在于通过提供有效的法律服务维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。对于刑事案件而言，法律得到正确实施的具体表现无非就是对案件定罪正确、量刑适当。但是在本案中，无论是在定罪上还是在量刑上控辩审之间均存在认定上的争议。对争议的不同处理则直接关系到本案刘某某能否获得公正合理的量刑结果，其合法权益能否得到有效维护。

（一）定性之争：一罪还是数罪

在本案的审理过程中，围绕被告人刘某某行为的定性，原一审控审双方存在意见分歧：公诉机关认为，被告人刘某某、张某、魏某某、霍某某、闫某某以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，数额巨大；实施抢劫后为灭口而故意杀人，致被害人解某某死亡，其行为涉嫌抢劫罪、故意杀人罪；原一审判决则认为，被告人刘某某、张某、魏某某、霍某某、闫某某以非法占有为目的，结伙采用暴力、胁迫手段劫取他人财物并致人死亡，五被告人的行为已构成抢劫罪；五被告人实施抢劫杀害解某某的行为符合抢劫罪的构成要件，并不同时符合故意杀人罪的构成要件。因此，应当以抢劫罪一罪对五被告人定罪处罚。

辩护人同意公诉机关的意见，认为刘某某构成抢劫罪、故意杀人罪数罪的定性是准确的，理由如下：

1.抢劫杀害被害人的行为构成一罪还是数罪的关键在于杀害被害人时抢劫犯罪是否已经既遂

自法律适用层面考察，在处理抢劫刑事案件时，往往涉及抢劫罪与故意杀人罪的界限划分这一复杂的具体问题。尤其是在抢劫杀害被害人的场合，行为人究竟构成一罪还是数罪有时则不易区分。

司法实践中，自杀害行为的发生时间观之，抢劫杀害被害人的行为概有以下三种情形：其一，表现为行为人为当场取得被害人的财物而先行直接杀害被害人；其二，表现为行为人在实施抢劫的过程中，因遭遇被害人的反抗，为取得对被害人财物的控制而使用暴力等方法杀害被害人；其三，表现为行为人在抢劫行为已经实施完毕、抢劫犯罪已经既遂后，为了报复、灭口等目的临时起意杀害被害人。 

在前两种情形下，由于抢劫行为尚未实施完毕，抢劫犯罪尚未达到既遂状态，此时行为人杀害被害人的目的在于占有被害人财物，杀人只是夺取财物的一种手段，在性质上只是抢劫罪的犯罪构成中一个不可缺少的要件行为。换言之，该杀人行为为抢劫犯罪的暴力等方法行为所包含，此时如对杀人行为另行评价，则导致一个杀人行为既被认为是抢劫罪的方法行为同时又被界定为一个故意杀人的犯罪行为，即违反了禁止对同一行为给予二次以上的刑法评价（也即重复评价）的原则。

因此，此时对行为人行为的正确定性应当是抢劫罪一罪而无另行构成故意杀人罪的余地。但第三种情形较之前两者则有明显不同。在这一场合，行为人的抢劫行为已经实施完毕，行为人已经取得了对被害人财物的控制或者其暴力行为已经造成被害人轻伤以上的结果，也即抢劫犯罪已经既遂。此时，行为人为报复、灭口等目的而临时起意杀害被害人，系在新的犯罪故意（杀人故意）支配下实施的新的犯罪行为（杀人行为），因而属于典型的抢劫罪、故意杀人罪数罪而非抢劫罪一罪。

综上所述，我们认为，从根本上讲，抢劫杀害被害人的行为构成一罪还是数罪的关键在于杀害被害人时抢劫犯罪是否已经既遂。

2.对本案被告人刘某某应当以抢劫罪、故意杀人罪数罪论处

处理刑事案件，应当严格按照主客观相统一的定罪原则来认定行为的性质。就抢劫杀人案件而言，也应该坚持从犯罪故意和犯罪行为的统一入手来认定行为人究竟构成一罪还是数罪。具体到本案：

在案证据证实，在被告人刘某某对被害人解某某实施杀害行为之前，刘某某等被告人已经成功劫取了被害人银行卡并取钱完毕，被害人财物已经脱离被害人的实际控制；不仅如此，此时被告人也已经对被害人造成了轻伤以上的身体伤害后果。可见，无论是从财产控制还是从身体伤害的角度，被告人刘某某等人的抢劫犯罪均已不可逆转地达到既遂状态，在这种情况下提议并杀害被害人解某某，与先杀害被害人而后抢劫或在抢劫过程杀害被害人均有所不同，即从主观犯罪故意上讲，杀人的故意并不能作为一个结合性的故意被包含在抢劫故意内容的整体之中，而是存在相互独立的两个犯罪故意——抢劫故意和杀人故意。

自行为目的的角度观察，也并非只有一个杀人服务于劫财的结合性的抢劫目的，而是行为人在已经达到抢劫既遂和实现抢劫目的后，出于灭口等动机另行产生了一个非法剥夺被害人生命的目的；再者，从客观的犯罪行为来看，刘某某等被告人的抢劫犯罪行为已经实施完毕，在杀害被害人解某某之前被害人已经因为被告人以刀捅刺而致伤势较重失去了反抗能力。

这意味着被告人刘某某等人杀害被害人解某某的行为并非是为了压制被害人的反抗而劫取财物，该杀害行为系出于毁灭罪证的需要为灭口而实施的，该杀人行为不能成为抢劫行为的组成部分。即此时的杀人行为具有独立性，本案先后存在抢劫和杀人两个犯罪行为。

可见，本案被告人刘某某等人系在两个不同的犯罪故意（抢劫故意、杀人故意）支配下实施了两个不同的犯罪行为（抢劫行为、杀人行为），分别符合抢劫罪和故意杀人罪的犯罪构成，属于典型的数罪而非抢劫罪一罪。

（二）量刑之争：坦白还是余罪自首

在本案的审理过程中，围绕被告人刘某某行为的量刑，原一审判决和辩护人的意见相左：原一审判决认为，被告人刘某某、张某、魏某某、霍某某、闫某某因涉嫌实施其他抢劫作案行为被抓获归案后，主动供述本起抢劫中杀害解某的犯罪事实，属于公安机关尚未掌握的其他同种犯罪事实，系坦白情节而非自首；辩护人则认为，被告人刘某某等人人主动供述的故意杀人的犯罪事实，属于公安机关尚未掌握的其他异种犯罪事实，系余罪自首情节而非坦白。

辩护人之所以坚持刘某某构成自首的辩护意见，理由在于：

1.坦白与余罪自首之间的主要区别在于被抓获到案的行为人主动供述的是司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实还是异种犯罪事实

我国《刑法》第六十七条第二款和第三款分别规定了余罪自首和坦白制度。作为两种行之有效的刑法制度，两者之间存在着许多相同或类似之处：诸如两者均以行为人构成犯罪为前提；均以行为人归案后诸多如实交代自己的罪行为条件；均可作为行为人人身危险性减轻的表现从而构成从宽量刑情节等。

与此同时，两者之间的差异性也十分明显：诸如在两者所反映的行为人的悔罪程度上自首的行为人的悔罪程度较高，在人身危险性的减轻程度上自首的行为人的减轻程度较大，从而在处罚的宽缓幅度上对自首的行为人从宽处罚的幅度也要大等等。其中，最主要的区别还在于被抓获到案的行为人主动供述的是司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实还是异种犯罪事实。也即：如果行为人交代的是司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实应认定为坦白，如果交代的是司法机关尚未掌握的异种犯罪事实则应认定为余罪自首。

这一点在最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条中也得到了明确：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”也就是说，余罪自首的成立仅限于行为人积极、主动交代司法机关尚未掌握的异种余罪的范围之内。

2.被告人刘某某主动供述杀害被害人解某某的行为符合余罪自首的法律规定

本案中，综合本案多方面的事实，结合在案证据的证明情况，被告人刘某某主动供述杀害被害人解某某的行为符合余罪自首的法律规定：

首先，刘某某等抢劫孙某某这一起犯罪的发破案证据证实，刘某某因该起抢劫犯罪被抓获到案，其属于“已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，符合余罪自首的主体条件。

其次，从侦查卷证实，被告人刘某某因涉嫌实施其他抢劫作案行为被抓获归案后，自2012年10月11日第一次讯问时就主动供述了全部犯罪事实包括本起抢劫中杀害解某某的犯罪事实。而如前所述，通过侦查卷中的受案登记表、立案决定书等证据证实，公安机关此前只是针对被害人被抢劫立案侦查。公安机关于2012年10月22日以抢劫、故意杀人罪立案侦查的时间发生在被告人刘某某作出上述主动、如实供述之后。

换言之，公安机关是依据被告人供述才以被告人涉嫌故意杀人罪立案侦查的，刘某某供述时公安机关并未发现和掌握其杀害被害人解某某这一事实，而这一杀人事实对于因抢劫罪案发的刘某某而言显属“司法机关尚未掌握的本人的其他异种罪行”。由此可见，刘某某符合余罪自首的核心条件（这也是应将其行为视为自首的原因），应当认定为自首。

综上所述，在本案中，虽然起诉书指控被告人刘某涉嫌抢劫罪一罪，但因起诉书指控的抢劫中有杀害被害人的情节。如指控属实，正常情况下的极有可能对其适用死刑。但如果通过分割数罪创造自首情节，则可减轻被告人的刑罚。为此辩护人对本案的证据、法律适用进行详细现有证据，本案被告人刘某某构成抢劫罪、故意杀人罪，且具有余罪自首的论证后，形成了上述辩护思路，后得到法院采纳，实现了有效辩护。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  秦泽文