李月玲：从36个案例分析“非法使用窃听、窃照专用器材罪”中的鉴定与认定

（感谢安尧题字）

李月玲  | 北京尚权（厦门）律师事务所执行主任、管委会委员兼走私犯罪部主任；厦门市法学会刑法学研究会理事兼副秘书长。

来自公众号“刑辩前线”，感谢李律师及“刑辩前线”授权。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十四条规定，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，本罪的客观方面内容表现为两个方面，一是行为人非法使用窃听、窃照专用器材，二是造成严重后果。

笔者通过中国裁判文书网搜索“非法使用窃听窃照专用器材罪”相关案例进行筛选整理，共获得36份文书。结合所查阅的相关文献资料，试图对“非法使用窃听窃照专用器材罪”犯罪构成中的客观要件进行解析，分别从以上两个方面进行讨论。

一、关于“非法使用”的界定

法条规定的“非法使用”，是指违反国家规定使用窃听、窃照专用器材，应当包括无权使用的人使用以及有权使用的人违反规定使用。

根据国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第二条的规定，禁止自然人、法人及其他组织非法生产、销售、使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备。可见，“无权使用”主要是针对普通公民、单位。 

另一方面，法律赋予了公安机关和国家安全机关在特定条件下使用技术侦查手段的权力，但对其如何使用窃听、窃照专用器材没有作明确规定，具体要求往往散见于个别地方公安部门出台的技术侦察管理规定，并未形成统一标准。

“有权使用的人违反规定使用”的判断标准主要是各地公安机关内部的规章制度。所检索得到的36份文书中均没有这类“非法使用”的情形，难以对其行为进行具体分析。 

二、关于“窃听、窃照专用器材”的鉴定

“窃听、窃照专用器材”，是指具有窃听、窃照功能，并专门用于窃听、窃照活动的器材，如专用于窃听、窃照的窃听器、微型录音机、微型照相机等。 

《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》（以下简称“规定”）：

第三条 本规定所称窃听专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：

（一）具有无线发射、接收语音信号功能的发射、接收器材；

（二）微型语音信号拾取或者录制设备；

（三）能够获取无线通信信息的电子接收器材；

（四）利用搭接、感应等方式获取通讯线路信息的器材；

（五）利用固体传声、光纤、微波、激光、红外线等技术获取语音信息的器材；

（六）可遥控语音接收器件或者电子设备中的语音接收功能，获取相关语音信息，且无明显提示的器材（含软件）；

（七）其他具有窃听功能的器材。

第四条 本规定所称窃照专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：

（一）具有无线发射功能的照相、摄像器材；

（二）微型针孔式摄像装置以及使用微型针孔式摄像装置的照相、摄像器材；

（三）取消正常取景器和回放显示器的微小相机和摄像机；

（四）利用搭接、感应等方式获取图像信息的器材；

（五）可遥控照相、摄像器件或者电子设备中的照相、摄像功能，获取相关图像信息，且无明显提示的器材（含软件）；

（六）其他具有窃照功能的器材。 

沈德咏主编的《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》（人民法院出版社2015年版，第230页）对于何为“窃听、窃照专用器材”进行了解释。“专用间谍器材”“窃听、窃照专用器材”，是指有关器材只能用于实施间谍活动或者只能用于实施窃听、窃照的用途。

上述专用器材应当区别于中性的“窃听、窃照器材”，后者既可以用于违法犯罪目的，又可以用于合法目的。可以类比的是，菜刀既可以用于切菜等合法用途，也可以被不法分子用作杀人、伤害等违法犯罪，但不能将菜刀认定为“杀人、伤害专用工具”。

实践中，一些中性的器材也可能被用作违法犯罪的工具，如具有拍照、录音功能的手机也可以被不法分子用于窃听、窃照，甚至用于间谍活动，但手机明显不能被归入“专用间谍器材”“窃听、窃照专用器材”的范畴。

因此，在具体认定涉案器材时，应当注意从技术标准和功能设定上将“专用间谍器材”“窃听、窃照专用器材”同中性的“窃听、窃照器材”区分开来。并不能将具有窃听、窃照功能的器材与窃听、窃照专用器材划等号，防止刑法适用的泛化。 

对于“窃听、窃照专用器材”的鉴定，除上方规定提及的“经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论”，对于检测（鉴定）机构、认定方法等并没有其他明确规定。

通过对裁判文书网中检索得到的36份文书进行分析，发现实践中“窃听、窃照专用器材”的鉴定机构以省级特种器材技术鉴定中心居多，如河南省、湖南省、浙江省、江苏省、甘肃省、四川省、黑龙江省、海南省、湖北省、辽宁省等十个省份。河南省近两年的案件也出现过由公安部特种警用装备质量监督检验中心鉴定的情形。

虽未查找到北京市案例，但在浏览相关信息过程中发现，2013年10月31日中新网报道的《北京重拳打击非法销售窃听窃照专用器材》一文表示，涉案窃听窃照专用器材均由北京市国家安全局特种器材技术鉴定中心进行鉴定。

其他省份则出现由公安司法鉴定中心或国家安全厅技术安全保卫办公室鉴定。甚至有地市直接由当地市级公安局物证/司法鉴定研究中心进行鉴定。这样，其鉴定标准、水平难以保障。因此，亟待出具相关规定，统一该项鉴定的资格机构及鉴定标准。

三、关于“严重后果”的认定

从刑法规定可见本罪属于结果犯，“造成严重后果”是非法使用窃听、窃照专用器材罪的构成要件之一，但目前尚未有规定对“严重后果”进行解释。

笔者通过查阅《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（2021年3月版，第733页），其中说：“造成严重后果”是指由于非法使用窃听、窃照专用器材，导致窃听、窃照内容被广泛传播；造成他人自杀、精神失常；引起杀人、伤害等犯罪发生；造成被窃听、窃照单位商业秘密泄露；造成重大经济损失；严重损害国家利益等严重后果。 

检索所得的36份裁判文书中，有25份是涉及在考试作弊非法使用窃听窃照专用器材。法院认定其行为造成的“严重后果”为“严重扰乱/破坏/严重影响考试秩序”，侵犯了国家对窃听窃照专用器材的管理秩序及正常的考试秩序。其中，考试范围大于“组织考试作弊罪”中所规定的“法律规定的国家考试”。因此，纵使在非法律规定的国家考试中作弊，也可能被认定为犯罪。 

仅有1份裁判文书是涉及商业秘密：（2014）宁刑初字第299号判决书所涉及的非法使用窃听窃照专用器材的行为，是针对商业秘密，并进行互联网传播，最终造成涉案公司“两个月内销售收入减少人民币5129万元”的“严重后果”。

另有5份裁判文书因行为人将器材安装至国家机关办公场所，涉及国家秘密或影响国家机关正常工作秩序而被认定为“造成严重后果”，构成犯罪。 

36份裁判文书中有4份涉及个人隐私，其中2份涉及行为人将窃听窃照专用器材安装至工作场所或吃饭场所，拍摄后通过网络传播，给被害人工作、生活造成恶劣影响，而被认定为“严重后果”。

另外2份是涉及行为人将器材安装至酒店房间，均未对获得的视频资料进行传播，法院对其行为“造成严重后果”均未进行论证。其所造成的危害后果明显与前面提及的“导致窃听、窃照内容被广泛传播；造成他人自杀、精神失常；引起杀人、伤害等犯罪发生；造成被窃听、窃照单位商业秘密泄露；造成重大经济损失；严重损害国家利益等”等等，不具有相当性。因此，该行为是否能够认定构成犯罪值得商榷。

其实，在《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条对这类行为的规制：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款......（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。因此，行为人的行为仅是偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私，没有造成如上所述的相当的“严重后果”，应在行政法范畴内规制，不应追究其刑事责任。

四、写在最后

“非法使用窃听、窃照专用器材”这一罪名还存在有诸多空白，亟需通过司法解释明确。笔者在此仅根据案件办理所必须完成的类案检索与分析，进行简单的分享。期待与大家有更多的交流、探讨！

李月玲律师简介：

北京尚权（厦门）律师事务所执行主任，厦门市法学会刑法学研究会理事兼副秘书长。

毕业于西南政法大学，已单独承办或参与处理了数十起有社会影响的刑事案件，在走私犯罪、涉黑涉恶犯罪、涉枪犯罪等领域积累了丰富的辩护经验。

承办数起法律援助案件，其中不乏区（县）首起涉恶案件、社会影响广泛的故意杀人案等，并受聘为厦门市刑事案件未成年被害人法律援助律师，为加强对未成年被害人的司法保护尽一份力。

2018-2019年，参与筹划厦门市法律援助律师刑事辩护办案技能系列讲座的组织及资料整理工作，为提高厦门市法援工作质量尽一份力量。2017年至今，参与承办了五届鹭岛刑事法论坛，以公益论坛的形式为数千名法律人提供交流平台，取得了丰富的研讨成果与良好的社会反响。

同时还负责“厦门市刑法学研究会”“刑辩前线”“西政刑辩中心”等多个公众号的运营，涉及普法宣传、最新法律法规解读、刑辩前沿资讯与活动的实时总结报道等，获得多方肯定。

部分承办案件：

1.刘某某涉嫌滥用职权罪案件，免于刑事处罚；2.苏某某涉嫌组织、领导传销活动罪，适用缓刑；3.方某涉嫌妨害信用卡管理秩序罪，实报实销，得以与家人共度春节；4.李某某涉嫌聚众扰乱社会秩序罪等案，系莆田市某区首起涉黑案件、也是该区首起监察委移送的案件；5.陈某某等走私小叶紫檀案；6.“1026”特大成品油走私案件，通过对证据的审查及与检察院、海关的充分沟通，成功辩护将偷逃税款金额的认定从314余万元降至117余万元。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  秦泽文