赤峰律协副会长田永伟：证据排除及补正的模式及法律依据

（感谢田主任题字）

田永伟 | 内蒙古蒙益律师事务所主任，赤峰市律师协会副会长。

内蒙古自治区律师协会理事；赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；赤峰市人民政府、赤峰市委宣传部、赤峰市人民检察院、赤峰云铜有色金属有限责任公司等单位法律顾问。

一、实物证据排除与补正规则的适用

（一）非法实物证据排除标准（裁量排除模式）

《刑诉法》第56条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

1.来源存疑的实物证据

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定》第9条、《刑诉法司法解释》第86条规定“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或清单，不能证明物证书证来源的，不得作为定案的根据”。在这条规定中，因为未附笔录或者清单这一形式上的不合法，导致无法确定该实物证据来源的，使人对该实物证据的真实性产生怀疑，因而可能严重影响司法公正，需要被作为非法证据排除。当然通过补正或合理解释，能够以其他形式证明证据来源合法的，如搜查的同步录音录像、现场照片等，则对该实物证据真实性的怀疑能够被打消，该证据的污点被洗刷，则可以作为证据使用。

实践中公安机关对于来源不清的实物证据往往通过出具“情况说明”等方式来进行补正或解释，试图说明其来源。但在证据来源存疑的情况下，不能仅凭公安机关的单方解释，有时还需要提供其他证据来印证，比如提取照片、提取过程录像，见证人的证言等。

2.侵犯公民基本权利而取得的实物证据

《刑诉法》第138条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”

3.明显违反法定程序收集的实物证据

《刑诉法》第133、139、142条规定：

“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”

“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。”

“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场的见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”。

《刑诉法司法解释》第80条规定，下列人员不得担任见证人：1.生理上，精神上有缺陷或者年幼，不具有相应的辨别能力或者不能正确表达的人。2.与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人。3.行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。

《刑诉法司法解释》第80条：由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。

（二）瑕疵实物证据的补正

1、瑕疵实物证据是指虽然收集程序存在轻微违法但未侵犯公民的基本权利或影响证据真实性的实物证据。瑕疵证据的产生，往往是侦查人员在取证的过程中，忽视了犯罪嫌疑人或被告人的程序性权利，或者是由于取证人员疏忽大意所致。由于侦查人员并不存在恶意，也没有严重危害后果的发生。该类证据的客观性、关联性、并未受到影响，因而对于瑕疵实物证据，法律规定可以通过补正或合理解释而消除其违法性的污点。应该参考以下因素进行考量：

（1）应当考察非法事项。重大程序违法事项不允许通过补正或合理解释以恢复其证据能力。比如非法主体取证、侵害到公民基本权利的严重违法取证行为。又如非拘留、逮捕等紧急情况下进行的无证搜查，就不允许通过事后补充搜查证的方法来消除其违法性。再如对于实际上为进行的诉讼活动不允许以补正方式掩盖程序违法性。在勘验、检查、搜查时并未邀请见证人在场见证，却在笔录上编造见证人签名。

（2）侦查人员的主观过错程度，对于故意违反法定程序、恶意规避程序要求所导致的非法证据，应当直接予以排除。而对于过失违反法定程序的，则允许予以补正。

（3）考虑违反的规范的性质，对于违反《宪法》和《刑事诉讼法》的禁止性规定所取得物证、书证，允许补正或解释的可能性比较低。而对于违反公安内部规章和相关操作规程的证据瑕疵，则允许补正和作出合理解释的可能性较高。

2.瑕疵实物证据的常见类型和补正方法

（1）因保存不当产生的瑕疵

如扣押的作案用的菜刀，因保存不当生锈，是能够通过合理解释而消除该瑕疵的。

（2）扣押清单、搜查笔录等笔录缺少相关人员签名。 

缺少侦查人员、见证人签名的补正方法：

一是更正，即要求相关人员补签名；二是补强，要求相关人员提供言词证据，证明其扣押、搜查的过程中的确在场，或是要求公安机关提供相应的扣押、搜查活动的同步录音录像。

（3）复印件、复制件的调取、制作违反相关程序。问题如下：

未注明“与原件核对无异”；无复制时间；无被收集或调取人签名；没有制作人制作过程；没有原件存放地点的说明，或者说明中没有签名。

补正方法：一是原物原件仍然存在的情况下，可以将复本与原件进行核对，重新表明与原件核对无误，表明原件存放地点并签名。二是原件原物不复存在了，则应当借助笔录中有关原物原件详细特征说明或借助证人证言等其他证据，确定其与原件一致。

毒树之果

我国对于毒树之果的态度是“可以食其果”，但是派生出来的证据必须限于实物证据，即物证、书证、视听资料、才可以被采用。“物证、书证、视听资料具有较强的证明力，而且不易受人为因素的干扰发生变化，所以经过审查可以被采用。经过审查后，若确实与案件存在客观性、相关性，可以考虑被采用。”

二、言词证据的排除与补正

（一）非法言词证据的排除

《刑诉法》第56条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人供述，应当予以排除。

《检察院刑诉规则》第67条规定，对采用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，应当予以排除：

1.采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；

2.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；

3.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。

(1)重点：对于引诱、欺骗等方法收集的言词证据是否需要排除？（裁量排除）

对于采用轻微的引诱、欺骗等方法收集的口供应作为瑕疵证据，通过一定方法转化使用，如对该部分证据可采用重新制作即更换侦查人员重新讯问、明示同意即犯罪嫌疑人承认出于真实意思表示、真实性调查等方法予以补正。

对于采用威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的口供，且情节严重的，如果犯罪嫌疑人后阶段供述翻供的，应当作为非法证据予以排除。如果后阶段犯罪嫌疑人供述予以认可的，应由侦查机关更换侦查人员重新予以讯问，转化固定犯罪嫌疑人的口供。

2.重复自白排除规则

两高三部《严格排除非法证据规定》第5条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。

例外有两种情形：一是侦查期间，根据控告、举报或者主动发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员在讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼变更阶段的例外（隔断效应），审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。

《人民检察院刑诉规则》第341条规定，人民检察院在审查起诉中发现有应当排除的非法证据，应当依法排除，同时可以要求监察机关或者公安机关另行指派调查人员或者侦查人员重新取证。必要时，人民检察院也可以自行调查取证。

3.其他不具备合法性要件言词证据的排除

《刑诉法司法解释》第89条规定，证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

询问笔录被排除后，可以采取重新制作等方式进行补正。

《刑诉法司法解释》第94条规定，被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：讯问笔录没有经被告人核对确认的；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不到场的。

（二）瑕疵言词证据的补正与解释

1.笔录中所列的项目填写不完整或错误。

询问笔录、讯问笔录没有填写询问人、讯问人、记录人、法定代理人姓名以及询问、讯问的起止时间、地点的，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

补正方法：经当事人核实当时询问或讯问的真实时间、地点、相关人员后，并经得当事人确认后，可以进行补填补签。

2．询问地点不符合规定

《刑诉法》第124条规定，侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到检察院或者公安提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

询问证人应当个别进行。

补正方法：《刑诉法司法解释》90条规定，询问地点不符合规定，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。对于违反该规定的，可以向证人核实询问地点的不符合规定是否影响了证言的真实性，通过证人事后追认可以补正该瑕疵。

3．未履行权利义务告知程序

《刑诉法》第29、34、120、125等条款专门规定了犯罪嫌疑人所享有的申请回避、聘请律师、拒绝回答无关问题的权利以及证人如实作证的义务。

补正方法：对于违反权利义务告知程序的，可以重新告知其权利义务并重新制作笔录予以补正，或者向相关人员核实该瑕疵是否影响了其言词证据的真实性，在相关人员对其言词证据真实性表示认可的情况下，该言词证据不需要排除。

“询问证人没有个别进行的”获得证言绝对排除。

三、鉴定意见的排除

1.鉴定主体的不合法

《刑诉法司法解释》第98条规定：鉴定机构不具备法定资质的，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，该鉴定意见不得作为定案的根据。

鉴定机构：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器设备，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的检测实验室，并且每项司法鉴定业务要有3名以上鉴定人参与。鉴定机构要经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公告，而且鉴定事项不能超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力。

鉴定人：实体条件，鉴定人应当具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具有相关专业执业资格或者相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上，或者具有所申请的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。同时鉴定人必须没有受过刑事处罚，没有受过开除公职处分，或者没有被撤销鉴定人的登记。

程序条件：鉴定人必须经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公告，鉴定人必须在一个鉴定机构中从事鉴定业务，鉴定人符合法定回避条件和事由的，应当依法回避。

2.鉴定程序和方法的错误

《刑诉法司法解释》第98条规定，鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，该鉴定意见不得作为定案的根据。

因此，在审查鉴定意见时，必须对鉴定的程序、方法、设备和其他条件进行仔细分析，判明鉴定人在鉴定过程中检验、实验的程序规范或者在检验方法上是否符合有法定标准或行业标准的要求。

3.送检材料不充分、不真实或不可靠

《刑诉法司法解释》第98条规定，送检材料、样本来源不明、或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的，该鉴定意见不得作为定案的根据。

例如，价格鉴定中心出具一份关于一部被盗手机的鉴定意见，但是通过审查该鉴定意见，发现作为鉴定对象的手机，既无实物，也无相关购买发票或凭证，鉴定依据仅为询问笔录等资料，应当认为送检材料不充分，故对该价格鉴定意见予以排除，对手机的价值不予认定。

4.鉴定文书形式要件的欠缺

鉴定文书需要注明提起鉴定的事由，要写明鉴定委托人、鉴定机构、鉴定过程、检验方法以及鉴定文书的日期，鉴定机构加盖鉴定专用章，鉴定人签名盖章。

四、笔录证据的排除与补正

我国对于非法勘验、检查笔录采取的是裁量排除规则，即对于明显不符合法律、有关规定的勘验、检查笔录，并非不加区分地一律排除，而是给予了作出合理解释或者说明的补正机会，只有在无法作出合理解释或者说明的情况下，才需要予以排除。

（一）勘验、检查笔录的排除和补正

1.勘验、检查的主体不合法的应该排除

《刑诉法》第128、132条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条规定，公安机关对案件现场进行勘查，侦查人员不得少于二人。

2．缺乏现场照片、录像和现场图应该区别对待      

《公安机关办理刑事案件程序规定》第216条规定，勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图、制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场勘查，应当录像。

笔录未附有相关现场图、照片、录像的，则需要区别对待：

（1）如果当时拍摄照片或者录像，只是没有附卷，可以进行补充附卷，无须将勘验笔录作为非法证据排除。

（2）如果有照片或录像，但是没有绘制现场图，那么可以根据照片、录像以及相关证人证言等证据补充绘制现场图，无须将该勘验笔录作为非法证据排除。

（3）如果没有照片、录像和现场图，但是勘验笔录详细描绘了现场情况，并且与其他证据能够相互印证的，可以不作为非法证据排除。

（4）如果没有照片、录像或者现场图，而勘验笔录记载与其他证据之间存在矛盾，则该勘验笔录应作为非法证据排除。

3.相关人员遗忘签名或拒绝签名

《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条规定，被检查人员拒绝签名的，侦查人员应当在笔录中注明。《公安机关办理刑事案件程序规定》第218条规定，死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名的，侦查人员应当在解剖尸体通知书上注明。对身份不明的尸体，无法通知死者家属的，应当在笔录中注明。

实践中，笔录制作人可能因工作疏忽未能在笔录上注明，对此可以通过解释或说明予以补正，并在笔录上补充说明。对于遗忘签名的情况，公安机关需要说明情况和理由并进行补签。对于当事人拒绝签名的情况，公安机关忘记在笔录上予以注明，经核实属实的，可以进行补充注明，这样经过补正后的笔录可以作为定案的根据。

4.漏记、错记有关现场情况。

这样的疏漏是可以由笔录制作人结合现场照片、图表或者录像作出合理解释或说明，必要时还可以通过复验、复查予以补正。

（二）辨认笔录的排除和补正

1.非法排除的辨认笔录

辨认的主体不合格；辨认人事先见到辨认对象；辨认未个别进行；未遵守混杂辨认要求；给辨认人明显暗示或者具有指认嫌疑。

2.瑕疵辨认笔录的补正

（1）主持辨认的侦查人员少于2人；

补正方法：只要公安机关能够通过补正或合理解释，证实辨认过程是客观的，则辨认笔录无须被排除。

（2）未事先询问辨认对象的具体特征。《检察院刑事诉讼规则》第224条规定，在辨认前，应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征。这是为了确定辨认具备辨认能力。

补正方法：只要公安机关能够通过补正或合理解释，证实辨认人具备辨认能力，则该笔录无须被排除。

（3）笔录形式不符合要求。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条规定，对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音录像。

补正方法：只要公安机关能够通过补正或合理解释，证实辨认结论的真实性和可靠性，则该辨认笔录无须被排除。

（三）侦查实验笔录

《公安机关办理刑事案件程序规定》第221条规定，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。进行侦查实验，应当全程录音录像，并制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。进行侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

（四）视听资料、电子数据的排除和补正

1.非法视听资料、电子数据

经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问的，不能提供必要证明或者做出合理解释的；来源不明的；经过人为删除、修改、增加、加工，影响其真实性的，不得作为定案根据。

2.瑕疵视听资料、电子数据

远程调取境外或者异地的电子数据的，未注明相关情况。经提取人、见证人有情核实后，可以补充注明，无须作为非法证据排除。

电子数据、视听资料提取笔录、清单，侦查人员、电子数据持有人、见证人遗漏签名的，经核实后可以补充说明。

电子数据的规格、类别、文件格式等记录不全、笔误的，可以经过核对后进行补充。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  刘兵