实录 | 魏晓娜、张栋、常铮：死刑控制的程序模式 | 樊崇义法学大讲堂第四讲

（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆）

2022年3月20日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院、北京衡宁律师事务所共同举办的“樊崇义法学大讲堂——死刑控制的程序模式”成功举行。

本期讲座由中国人民大学教授魏晓娜主讲，华东政法大学教授张栋与谈、北京衡宁律师事务所创始合伙人常铮律师担任主持人，围绕死刑控制的程序模式问题论道辩术。

死刑控制的程序模式

主持人：常铮律师

大家晚上好！

我是北京衡宁律师事务所的常铮律师，也是今天活动的主持人。首先非常欢迎大家来到樊崇义法学大讲堂系列讲座的直播课堂中，也感谢大家对樊崇义法学大讲堂系列活动的支持与关注。

今天是樊崇义法学大讲堂的第四期，要特别感谢樊崇义教授，感谢中国政法大学国家法律援助研究院院长吴宏耀教授给我们衡宁律师事务所提供参与其中的机会。这次活动得以成型，也特别感谢吴宏耀教授的大力支持。第四期的主题是死刑控制的程序模式，我们邀请到了中国人民大学法学院博士生导师魏晓娜教授担任主讲，华东政法大学博士生导师张栋教授担任评议人。

主讲嘉宾：魏晓娜教授

今天的主题是死刑控制的程序模式，在正式开始演讲前，我想让大家看一张图，这个图记载着世界范围内死刑的废除情况，这是我们讨论问题的前提。我们在世界范围统计了大概198个国家和地区，其中109个国家全部废除了死刑，另外8个国家废除了普通犯罪的死刑，还有26个国家或者地区已经实际废除了死刑，即立法上虽然没有废除死刑，但是近10年来没有执行过死刑案件，而且确立了不执行死刑的惯例。只有55个国家或地区仍然保留死刑，而整个欧盟国家都是废除死刑的，也即大概有2/3的国家目前是废除死刑的，保留死刑的国家和地区有中国、美国、日本，还有中国的台湾地区。美国和中国是两个比较典型意义上的大国，都保留有死刑。但是我们在图中可以发现，从1976年格雷格案以后到今年2月22日，执行死刑的总人数是1543例，在将近50年的时间里执行了1543例，而中国的死刑执行数量肯定是远远高于这个数字的。所以目前我们的死刑制度虽然只是一个老问题，但是仍然值得我们去关注，我们目前死刑的整体程序体系确实存在一些问题。

从刚才的数据可以得出，目前中国死刑制度的压力点主要有两个：第一个压力点是死刑仍然有错判的风险。众所周知，罗尔斯曾经提出三种程序正义理论，其中，不完善的程序正义的典型例子就是刑事审判。无论怎么设计刑事诉讼程序，都不可能完全免于错判。这是一个客观现实，跟一个国家如何努力没有直接的关系。另外一个压力点是死刑数量。虽然中国和美国目前都保留有死刑，但是从死刑的执行数量上来说，中国的死刑数量是相对比较庞大的。

死刑这个话题涉及到很多方面，今天我选择的是程序视角，不讨论废除死刑的问题。对于死刑程序的研究，有很多现有文献。但是我今天的讨论主要着眼于宏观的死刑控制的程序模式，当然也会涉及到一些细节的程序性问题。我在死刑的一个研究项目过程中，发现了一个非常有意思的现象。我选了4个代表性的国家和地区：中国、美国、日本、中国的台湾地区。因为其他很多国家已经废除死刑了，所以我选了几个比较具有代表性的国家或者地区来进行对比。在死刑的程序设计上，中国跟其他三个地区是完全不一样的，其他地区的整个死刑程序控制体系有一些相同点。从直观上来说，中国台湾地区和日本的相似度更高一些，而美国毕竟在法系上还是不太一样的。但是跟中国大陆相比，却形成了两大截然不同的模式。由于美国的死刑控制的程序模式跟我们的对比是最为鲜明的。所以我主要以中国和美国的死刑控制的程序模式以及它们不同的特点来进行对比，再分析各自的优缺点，最后提出一点建议。

第一个对比点是两个国家在控制死刑方面的制度目标有何不同。第二个对比点是两种模式在死刑程序控制体系中的权威结构是不一样的。第三个对比点是这两套死刑程序控制体系的核心主体是不一样的。最后一点是由于二者属于不同的模式，它们面临的问题和挑战也是不一样的。

首先，美国死刑程序控制体系的制度目标。我首先介绍美国在死刑政策方面的演变：美国在死刑政策方面实际上经过了三个时期，第一个时期是强制死刑时代，这个时期从美国建国之后开始。根据美国的普通法，几乎所有的杀人行为，只要是非无意识的、非被挑衅的、非正当的，或者是非应被免除责任的，在当时均构成谋杀；而只要构成谋杀，就将被处以死刑。包括在1791年，即美国联邦宪法前10条修正案通过的时代，仍然属于强制死刑时代，当时死刑数量是非常多的，有很多罪名唯一的刑罚只有死刑而且是强制适用的。在司法领域，陪审团觉得刑法有时候过于严酷。由于有权不顾事实和证据作出对被告人无罪的判决，因此，在这种情况之下，陪审团频频动用废止权（Nullification），宣布那些哪怕是有罪证据或者事实都非常清楚的被告人无罪，以避免被告人被判处死刑。这是强制死刑时代，美国的司法实践中经常出现的现象。

为了解决这一不正常的现象，各州开始进行改革，一些州彻底废除了死刑，一些州开始用陪审团的酌定量刑取代自动强制适用死刑，美国就这样进入了死刑的自由裁量时代。到上个世纪70年代，美国逐渐从过去的没有裁量、没有选择这一极端走向了另外一个极端，即完全自由裁量。为了消除死刑适用上的恣意性，新的改革拉开序幕。这里有两个判例想和大家共同探讨，它们在美国死刑制度发展的历史上十分重要。

第一个是1972年的费尔曼诉佐治亚州案。在这个案件中，联邦最高法院认为佐治亚州的死刑程序具有过度的恣意性，不满足宪法第八修正案禁止残酷和不寻常的要求，宣布佐治亚州的死刑成文法违宪。但是在70年代的时候，美国大概有40多个州的成文法跟佐治亚州的成文法是非常类似的。最高法院在宣布佐治亚州的死刑成文法违宪的时候，实际上也导致美国大约40个州的死刑成文法全部失效，同时大概是600多个死刑判决也要失效了。这就导致美国在死刑方面陷入停顿。当时很多人觉得会不会以后要废除死刑，但是根据第八修正案而废除死刑的事情没有发生。在这个判决之后，美国各个州纷纷修改了本州关于死刑的成文法。

第二个是1976年的格雷格诉佐治亚州案。1976年，5个州修改后的死刑成文法得以呈报最高法院审查。在这个案件中，联邦法院提出了两个指导性意见以判断成文法是否消除了死刑适用上的恣意性：第一，要求成文法必须要提供一个客观的标准。什么情况下判处或不判处死刑是需要有标准的，要对量刑主体的自由裁量权作出指导，避免恣意适用死刑，不能完全交给量刑主体自由裁量。第二，在被告人要不要被判处死刑的问题上要进行一个个别化的考量，要进入一个具体的、个案的情境中，在综合考虑所有证据的基础之上，由量刑主体来作出决定。这两个指导意见为美国各州的死刑成文法提供了指导方针，这个案件对美国各个州的死刑程序产生了非常重要的影响。

至此，美国死刑程序出现两个方面的变化：一是出现了所谓的两段式审判，这是确保死刑不被以恣意反复无常或者捉摸不定的方式适用的保护措施之一。具体而言，两段式审判是指美国刑事审判包括定罪、量刑两个阶段。第一段的主要任务是定罪，由陪审团决定罪与非罪，一旦认定有罪之后，如果检察官求刑是死刑则进入第二个阶段，由同一个陪审团来决定是适用死刑还是选择终身监禁、不得保释。在1976年格雷格案之后，美国各个州基本上完成了两段式审判的程序设计，这便是第一个影响。另外一个影响是，各州的成文法纷纷确立了死刑判决的自动上诉程序。只要判处死刑，无论被告人是否提出上诉，案件都自动移送到上诉法院。这一设计也为美国联邦最高法院所肯定：认为这种自动上诉程序是认定不以恣意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。

第二个方面我想介绍一下美国在死刑判处方面的权威结构，其特点是多元而分化。在美国，有权判处死刑的主体有很多，分别负责某一领域。如果对该程序进行体系性考察，我们会发现中间出现的每个主体在对应领域均具备自己的权威。

比如，首先，美国刑事审判最著名的权威分化，也即陪审团与法官之间对于事实问题和法律问题的职能分工。在76年格雷格案之后陪审团开始决定死刑的适用，这其中便包含着一种分化的思想--先前的量刑由法官独自决定，要么判处死刑，要么判处终身监禁；但现在死刑的判处由陪审团来决定，且陪审团由12个人组成。初审在事实问题和法律问题上各有一个权威，在量刑问题上又由12个陪审员来决定死刑的适用，其本身就包含着分化责任的思想。

再从纵向上考察初审与上诉：美国的初审与上诉审实际上分工非常明确，最典型的美国上诉审主要是法律审；事实问题在初审阶段得到解决之后，在上诉审中就基本不予考虑了，所以美国上述特殊规则的设计使得初审法院在事实认定问题上具有重心地位。为了保障初审法院的重心地位，美国确立了一系列的规则，第一个规则是“未提出即视为放弃”(raise or waive rule)。如果被告人没有在初审中对一项程序错误或者法律错误提出异议、反对，则不得在上诉中首次提出。例如初审有一项传闻证据本当排除，若被告人未在初审中要求排除，则被视为放弃了这个权利，在上诉中亦不能提出，除非这个错误属于显而易见的错误—这是唯一的例外。所以在这种情况下，如果被告人有什么反对的意见在初审的时候就必须及时提出。这也是为什么美国的程序对律师的依赖度非常高，因为美国的司法程序相对复杂，必须在这种错误出现的当时就提出，而且有时还被要求说明理由，必须要有专家的参与才能使得程序顺利地运作。第二个规则是，即便初审出现了错误，对于该错误也要进行“无害错误”的分析。如果这个错误不是很严重，不影响案件的判决结果，则即便有错误也并不要求撤销定罪。所以这一规则对于初审犯下的一些错误是有一定包容度的，其实质也是在维护初审的中心地位。第三个规则，二审法院只能审查原审的案卷，不得调查案件以外的材料，不会接受新的事实和证据。基于此，二审的审理对象只能是原案件、笔录中有记录的东西，而不应接受新的事实和证据。通过上述三个规则我们看出--美国的初审和上诉也存在权威的分化，初审法院在事实问题上具有无可争辩的权威。

之所以初审法院有这么大的权威，是因为美国在初审过程中对被告人权利保障得无微不至。还有较为典型的被告人享有由美国宪法修正案规定的一系列宪法权利，如与不利的证人对质的权利、强制证人出庭的权利等。因此，这一设计是互为因果的——正因为初审对被告人权利保障得非常到位，所以即便是级别更高的上诉法院也只能针对法律问题进行审查；而在事实问题上，初审法院认定的事实受法律保护，享有最高权威。

再就美国州与联邦司法系统的权威分化而言：在美国，什么是犯罪、什么是刑罚、追诉犯罪的刑事诉讼程序等都首先由各州进行管理。只有一个在州的刑事案件的被告人用尽了州的所有救济手段之后，仍认为案件相关的州的立法（包括州对犯罪追诉活动的管理）触犯了联邦宪法或者修正案，则允许联邦法院干预。美国借此为各州的被告人提供了一个额外的救济手段。如果被告人认为州政府违背了某个宪法修正案中的一项权利，可以向美国联邦最高法院申请调卷令，请求最高法院审理该问题。当然，最高法院会拒绝大部分案件，这并非一种常态的救济方式。除此之外，州的被告人也可以向联邦法院申请人身保护令。这体现了美国各州与联邦之间亦存在权威的分工和分化问题。

另外，在美国司法系统之外，还有一条救济路径——赦免制度。赦免制度早期来源于英国，作为国王的恩赐，对原本应当判处死刑的被告人出于恩赐免死。被美国继承之后，赦免制度发展出了宽恕的理念。同时，这种司法系统外的制度还可以补救发生在刑事案件中的错误或不公正的结果。由于法律制度的程序僵化或者自身局限性不能实现正义之时，便可以通过法律系统外的赦免制度来施以正义。美国一位法官曾这样描述赦免制度与法律司法制度的关系：“法律的范围是小于正义的，因为法律不一定能够实现正义，仁慈的范围既大于法律也大于正义，而正义是可以不施以仁慈的。”所以法律是小于正义的，因为法律不一定能够实现正义，而正义是小于仁慈的，仁慈的范围是更博大一些。这是赦免制度本身的意义。对于被判处死刑的被告人来说，即便用尽了所有州的司法系统和联邦司法系统的救济途径之外，还有一个请求赦免的机会。在美国各州，赦免权大多掌握在州长或者各州设有的执行委员会手中；在联邦系统，赦免权则掌握在美国总统手中。司法系统与赦免系统不同的重点对被告人来说反而意味着额外的机会。

最后一点在判决权与执行权方面。在美国，死刑的裁决权属于司法系统，法院系统的任务仅限于作出死刑判决，但死刑的执行权却属于行政系统。在死刑执行上，美国各州一般由州长签发死刑执行命令，联邦系统则由总统签发，之后在监狱行刑。因而，死刑的判决权和执行权是分化的。所以我们从这样的一个权威结构上来看，我们会发现美国在死刑案件的判处方面，有很多的权威，而且是多元的，分化的。在这个过程中判处死刑，是有很多主体在做决定，即使出了错案，责任在这个过程中也被分化或者转移了，所以美国在死刑案件的权威结构方面是多元而分化的，这个特点实际上美国是一个比较极端的例子。如果我们抛开美国，看日本以及我们中国的台湾地区，会发现除了第三点州与联邦这个点之外，多多少少都有一个关于事实与法律之间的各种权威的分化，包括初审和上诉审之间，司法系统与赦免制度，判决权与执行权的这样一种分工。这些特点，在另外两个制度样本中，在日本和中国的台湾地区死刑的权威结构中，我们都是能够观察得到的，唯一的是美国多了一个州与联邦系统之间的权威分化。

第三个问题，在整个死刑的这种程序体系中，这个核心人物是谁？美国的模式我概括为权利导向性或者权利驱动型的死刑控制模式。这包含两个意思：第一，美国的死刑的程序控制体系，实际上是以被告人权利为核心构建了一套复杂的程序规则和救济体系，死刑程序的核心人物显然是被告人，所以这是首先第一个特点，围绕着被告人的权利构建了一套体系；第二个特点权利驱动性，整个死刑程序体系的作用发挥，实际上是依赖被告人行使权利的行为来带动整个死刑程序体系发挥作用。当然唯一的例外，美国各州现在的成文法都有一个自动上诉程序，死刑案件的被告人没有提出上诉的话，直接进入第二审，这是唯一的例外。除此之外，向联邦寻求救济，请求赦免，其实都是要靠被告人主动地行使权利，主动地去申请来带动程序体系发挥作用。所以对于美国死刑的程序控制体系，核心人物当之无愧是被告人。

最后一个对比点，我想谈一谈美国这一套程序控制体系的问题和挑战。第一个问题是成本，钱的问题和时间的问题，因为美国的救济途径太多了，最保守的估计，一个死刑判决从初审上诉到死囚的监禁，总费用是300万美元，如果不寻求死刑，相应的费用是110万美元。这是从成本上来说，在美国如果寻求检察官对被告人判处死刑，就要多花很多的钱。从时间上来看，在2013年哈佛大学刑事法评论刊载了一篇文章，提供了一些数据，检察官要寻求死刑，比终身监禁不得假释的案件，要多花6倍的法庭时间。终身监禁不得假释的案件，挑选陪审团大约需要一天半就可以结束。在死刑案件中陪审团遴选平均需要26天，程序相对比较复杂，因为我们知道每个陪审员可能都要接受控辩双方在当庭的一些询问，这是一个专门的单独的程序，所以很耗时，需要26天。终身监禁不得假释的案件，平均需要开庭是24.5天，而死刑案件平均需要是147.6天，差不多6倍的时间。终身监禁不得假释的案件平均花费是526天结案，而死刑案件则需要4年多。所以说美国这样一套繁复的程序救济体系，带来的一个最直接的问题一个是成本问题，花钱很多，再一个时间问题，一个死刑程序拖得很长，这是第一个问题。

第二个问题，美国非常独特的死囚现象。对于政府而言，给死刑犯充分的救济机会意味着金钱和时间的巨额投入，对于被告人而言，则意味着在漫长的时间里等待死刑的执行。大概2000年的时候，死刑犯待在牢房里的平均时间是11年，有的案件中的被告人从被判处死刑到被执行死刑中间长达27年，所以美国的死囚现象，实际上给美国也带来内外两个方面的问题，从国内法的角度来说，美国会有一些死囚犯，认为你让我在牢房里待这么长的时间等死，这是一种非常大的煎熬，这个是不是构成了美国联邦宪法第八修正案所禁止的残忍和不寻常的刑罚？所以在美国国内经常会对这一点提出挑战。在国际上，美国在这个问题上实际上也会面临一些挑战，尤其是涉及死刑犯的引渡问题时。欧洲人权法院曾经在1989年的一个判例中指出：“考虑到在如此恶劣的条件下，在死囚室里漫长的等待，会产生与日俱增的等待死刑的极端痛苦，考虑到申请人的个人情况，特别是犯罪时的年龄和心理状态，若申请人被引渡回美国，将会受到违背欧洲人权公约第三条，超出原始刑罚的惩罚。”欧洲人权法院因此判决不向美国引渡。所以其实也是引发了一些在国内法上以及国际上的指责和质疑。所以这是这种繁复的程序权利的救济带来的第二个问题。

第三个问题也是非常独特的，刚才我们提到过美国的，概括为是一种权利驱动型的死刑程序控制体系，这个模式是靠被告人行使权利来带动死刑程序体系发挥作用的。但是这里边隐含着一个非常重要的前提，必须要假定被告人是追求自身利益最大化的理性人，被告人有一种求生的欲望，所以是借助这样一种被告人行使诉讼权利的行为，带动整个的死刑控制体系发挥预定的作用的。但是现实生活中总有人不走寻常路，有的被告人却偏偏自愿求死放弃救济，所以自愿求死的被告人，跟整个程序的预设前提，追求自身利益最大化的理性人假设，完全不一样了，在这种情况下自愿求死的被告人，引发了宪法、法律还有伦理问题。比如刚才我们提到过美国所有保留死刑的州，都规定有自动上诉程序，对于这个自动上诉程序，被告人可不可以放弃？这是个问题。然后联邦宪法是不是要求必须对死刑判决都要进行上诉审查？如果被告人放弃这样一种自动上诉程序，是不是违宪？这种情况下辩护律师该何去何从？实际上在美国，很多律师是主张废除死刑的，他自己的道德观念，伦理观念是信奉死刑该废除的，至少要极力为自己的当事人寻找不死的理由。所以在这种情况之下，如果被告人自愿求死，作为辩护律师，可不可以从道义出发，违背委托人的意愿提供减轻刑罚的证据？或者违背委托人的意愿提起上诉？所以带来了一系列的问题。在这些问题上也有一些不同的争论。一方面有一种观点认为辩护权毕竟是被告人的权利，所以当然是可以放弃的，这体现了被告人对自我辩护的一种掌控，体现了他的尊严还有自决权，在死刑和终身监禁之间进行选择，这是我个人的选择。但是从另外一个角度来说，如果一个法律程序都不能区分该不该判处死刑，或者对于那些不应当判处死刑的案件，你判处了死刑，这是不是构成了美国联邦宪法第八修正案所禁止的残忍和不寻常的刑法？所以很多学者认为这种情况下罪犯的尊严和法律尊严，发生了激烈的冲突。你如果尊重罪犯的选择，对于法律来说严肃性荡然无存了。从另外一个角度来说，美国联邦宪法第六修正案，实际上是肯定被告人有一个自我代理权，第六修正案规定了律师权即获得律师帮助的权利，但是律师帮助的权利可以行使，也可以放弃，放弃的情况之下，我有一个自我代理权，不需要律师，我自己担任我自己的律师，这被认为是体现了罪犯的尊严。但是这种情况刚才提到过了，如果你自己去代理，然后拙劣地辩护，导致这个案件最终被判处死刑，所以在第六修正案自我代理权和第八修正案禁止和残忍和不寻常刑罚之间，也造成了一种冲突，这些都与美国这样一种以被告人的行使权利的行为来带动整个死刑程序控制体系发挥作用的设计是有关系的。所以在美国，这种特殊的程序控制模式，带来的问题是这三个。

作为对比，我想再介绍一下中国死刑控制的程序模式。在以下方面我们与美国的对比十分鲜明：第一个就是制度目标方面。通过对从中国古代以来到新中国成立之后死刑政策的研究，我发现中国特别强调死刑适用的统一性，这与我们国家自古以来就是大一统的中央集权国家、直到现在也是单一制国家是分不开的，我们特别看重法律适用的统一性，所以在死刑的适用方面，我们对统一性的追求也是非常执着的。当然死刑适用的统一性，有些时候就意味着决定权必须收归中央。这一点我国古代制度的脉络是非常清晰的。从历史的角度可以从中国死刑决定权的发展中发现两个特别明显的脉络和趋势。第一个是从地方到中央逐步地上收死刑决定权。比如秦汉时期郡守对一般案件就有杀人权，不必奏请皇帝核准，故早期死刑权力是留在地方的；到了隋唐时期，死刑通常需要中央有关部门审查后再报皇帝核准，是从地方到中央的过渡；宋元时期报中央皇帝核准就成为定制，死刑必须由皇帝核准；明清时期死刑复核制度臻于完备，凡是性质特别严重的死刑案件，如谋反，是要判立决的（跟秋后决相对），立决的案件一般要先由中央的刑部审定，督察院参核，然后再送大理寺审阅，最后奏请皇帝审批。所以在死刑复核程序问题上，最终权力是集中在中央的，由皇帝进行审批。我们能看出来，死刑决定权从地方走向中央，自古以来就是一个非常明显的趋势。

另一个趋势则是死刑的决定权从行政机关转移到司法机关手中，这个是到清末才完成的。在清末，大概在1902年，英国做出了这样一个承诺，即如果中国能够按照西方的三权分立制度实现司法独立，那么英国就可以考虑把治外法权归还中国，这成为清政府改革司法最直接的动力。所以当时清末开始筹备建立独立法院，把大理寺改名叫大理院，就成为最高法院的前身，把原来刑部更名为法部，是司法部的前身。但是在中国传统的死刑复核体系中，改制之前的刑部虽然是行政机关，但是在死刑的决定问题上起到了非常重要的作用。改制之后大理院出现，法部不愿放弃死刑复核权，大理院决定了死刑之后，还要报到法部核准，导致了法部凌驾于大理院即最高法院之上。因此，大理院与法部发生了激烈的争执，史称“部院之争”。部院之争的结果极具戏剧性，清政府把当时法部右侍郎“张仁黼”和大理院沈家本调换了岗位，采取一种和稀泥的、政治平衡的手段来解决这个问题，所以司法独立其实在这种情况下也陷入了一种困境。直到1910年，清政府制定了法院编制法，才从组织法的角度对审判权与司法行政权之间的界限作出了原则性的规定，稍后又颁布了《死刑施行详细办法》，专门就死刑问题上审判机关与司法行政机关的职权和界限进行了明确的划分。大概的区分是这样的：审判各官职权止于按律定罪，最后上奏死刑审查事务纯属行政范围，是归于法部的，所以死刑案件的终审权由各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序事务和执行事务，这个时候虽然仍需皇帝批准，但到了清末已经流于形式了。这个办法真正将审判机关以及行政机关在死刑问题上职权进行了比较清晰的处理，直到此时我们才能说死刑的最终决定权从行政机关中剥离。因此从古代到清末我们能看出死刑复核一直沿着两个清晰的脉络，即从地方到中央，从行政系统到司法系统逐步的剥离和转移。

新中国成立后，也能看出两个类似的脉络和趋势，只不过首先发展的是从行政权中剥离出死刑的决定权。早期是陕甘宁边区政府享有死刑最终审核权的，中央和军委在影响重大的案件中也会参与核准。著名的黄克功案当时就是经过中央和军委核准的，这是第一个时期，行政核准；第二个时期是建国初期，这是一个过渡时期。1950年全国政法会议提出，一般死刑案件由省级以上的人民法院核准执行，重大案件诉请上级人民法院核准执行，这个时期已经开始转向法院了；同年，政务院和最高人民法院联合发布《关于镇压反革命活动的指示》规定，县市人民法庭以及分庭由各省人民政府和省人民政府指定的行政公署批准死刑，即仍然是由政府来批准的。大行政区直辖市人民法庭判处死刑的由大行政区人民政府批准，中央直辖市判处死刑的由最高法院院长批准。所以这个时期是一个混合的时期，有时候规定的是法院核准有时规定是政府核准。到了1954年第一部宪法及《人民法院组织法》出台后，死刑的决定权完全从人民政府剥离了，完全收归法院。但54宪法和《人民法院组织法》对死刑的复核权也规定了两个层级，最高法院和高级法院，即地方的高级法院也拥有死刑的核准权。

最后一个阶段就是死刑核准权向最高法院收拢的阶段。1956年中共八大提出，判处死刑的一律由最高法院判决或核准，紧接着1957年《法院组织法》修改，规定死刑立即执行由最高法院核准、死缓由高级法院复核核准，奠定了现在的权力格局。上世纪80年代严打期间死刑核准权下放，2007年7月1日死刑核准权重新收回最高法院。所以可以看出，我们追求死刑适用的统一性是受到历史上国家体制等因素的影响，并通过把死刑的最终决定权统一收归中央来体现这种统一性。由于我们追求死刑适用统一性的目标，对任何造成死刑适用不一致的政策，尤其是20多年的死刑核准权下放高级法院，很多人反对的主要理由，是死刑适用的不一致，这在中国是很难接受的。这与美国死刑制度的重点是不同的，美国的重点是看个案死刑的适用是不是恣意的。

接下来再看一下中国的死刑控制体系的权威结构。从整体上来看，可以发现我国的死刑权威结构实际上是一种集中式权威，权威是逐步升级的。一审法院、二审法院还有死刑复核程序，二审法院的权威高于一审法院，可以纠正一审法院事实上的错误、法律上的错误和程序上的错误，而死刑复核程序可以改变前面所有层级的法院在事实和法律上的错误。所有的法院都是实行全面审查原则。一审不用说了，二审程序实行全面审查原则，实际上死刑复核程序，虽然刑事诉讼法没有明确规定，但是根据最高院司法解释第427条的规定，死刑复核实行的也是全面审查。因此我们死刑程序控制体系是从一审到二审到死刑复核的过程，且所有的审级都既是事实审又是法律审。二审的权威高于一审，不区分事实和法律；死刑复核程序的权威又高于二审，也不区分事实和法律。审理的权威是逐渐往上走的，不管是事实还是法律，所有的权威最后都汇集到最高法院。所以这是一种集中的、上行的权威，审查也是全面的审查。这是我国在控制死刑方面的特点，倾向于在普通的审级之上增加审级，加的层次越多，死刑控制的质量就越高，是一种往上走的思路。而美国不是往上走的思路，是把各种权威分化散布在各种各样的救济体系中，被告人在这个过程中需要通过行使权利来带动整个体系来发挥作用。因此我们可以发现，中国的死刑程序控制体系，如果用一个几何图形来比喻的话，就类似一个圆柱形，上下各审级都是一样的，只不过这个权威是越来越往上走的。这是我们死刑程序控制体系的权威结构。

第三个问题是核心主体问题。我曾经在文章里问过这样一个问题：死刑程序为谁而设？从目前我们死刑程序控制的整体模式来看，尤其到了最高人民法院这样的层级，被告人在这个体系中行不行使权利几乎是没有什么影响的。我把这种死刑程序控制的模式称为审查导向型的。有两个特点：其一是死刑程序控制体系的运作不完全依赖于被告人的权利驱动。审查程序中依赖被告人权利驱动的限于二审上诉，即使被告人放弃了上诉权，一审判决生效之后，死刑判决也要逐层上报，由最高法院来核准。因此我们程序设计控制体系的运作是不完全依赖于被告人的权利驱动的。这是第一个特点。第二个特点，我们的程序规则主要围绕官方的审查活动而设立，被告人只是一个被审查的对象。法院层级越高审查活动越趋于行政化，被告人的程序权利相对就越薄弱。我们死刑复核程序趋于行政式的审查，与它的历史是有关系的，因为早期死刑的复核程序是人民政府核准的，所以虽然死刑的最终核准权转移给了最高法院，但是这种复核死刑的方式没有改变，所以死刑程序越往上走与行政审查越相似。因此很难说死刑复核程序是为被告人设立的，反而会给人一种感觉，我们的死刑复核程序是围绕着审查主体——最高法院来安排的，包括什么情况下讯问被告人，包括各种调查活动，包括辩护律师的意见，都是根据最高法院的需要来进行的。这种设计在死刑复核程序中体现得比较集中，但是这种审查的理念也会带到下面的一些审级，比如很多时候一审程序的设计考虑更多的似乎是办案机关的方便，如证人出庭的问题，人民法院认为有必要，一个条件就把大多数的证人挡在了法庭之外，所以虽然在一审中这个问题不是很突出，但也是存在的。很多时候我们程序规则的设计是围绕着办案机关的方便来设计的，而不是围绕着被告人的权利来设置的。因此我们目前在死刑程序控制体系的构建方面，主体是不是有点偏差？因为在死刑复核程序中面临死刑威胁的毕竟是被告人，这个权利应该是赋予给他的，而不应该围绕着办案机关来设置程序规则，按照办案机关的方便来安排复核程序。

接下来我们讨论中国死刑程序控制模式存在的问题及挑战。我们的模式有我们的优点，也有我们的问题。第一点就是死刑复核程序到底是不是审判程序？如果说不是审判程序的话，死刑复核程序的位置是刑事诉讼法中审判编的第四章，也就是置于审判编之下的，根据体系解释，死刑复核程序应该是审判程序。但是刚才我们也提到，我们的死刑复核程序很多时候在实践层面和操作层面不是真正的审判。这么多年，学界一直在呼吁要实现死刑复核程序的诉讼化，这就造成了立法和实践的割裂，立法是把它放在审判程序中的，可操作起来却不是审判。再一个问题，对于死刑的程序控制，我们是依赖上级法院对下级法院进行纠错，尤其是通过纠正事实错误来完成对死刑案件质量的控制。问题是，死刑复核的上级法院有没有能力去纠正事实错误。尤其是最高法院在复核死刑的时候甚至都不开庭，连审判程序都算不上。且客观上来分析，案发时间比较久、案发地点比较远。因此，无论是从程序的角度，还是从时空的条件上，最高法院在纠正事实错误上没有优势可言。因此，对最高法院通过死刑复核程序来纠正事实错误的能力还是要打个问号的。再一个就是关于法律的统一适用。按照惯性理解我们认为把死刑最终决定权收归一个中央机关，就能够实现死刑的统一适用，但是实际上由于我们死刑案件数量较多，不是所有的死刑复核案件都能上最高法院审委会的。在这种情况下，各个审判庭能否做到死刑适用的统一性，这也应该打一个问号的。

最后一点就是我们面临的挑战。根据我国死刑核准的权威结构，我们面临的是一种上行的风险，即层级越高权威越大。但是实际上死刑是一个极富争议的政治法律议题，我们有很大的压力，死刑的数量也比较多，还存在错判的风险。虽然从2007年死刑核准权收归最高法院之后目前没有发现冤案，但死刑的错判问题，有时是超出人力控制范围的，不是保持勤勉就一定能够避免。之前我们发生的死刑错案，可以说是地方高级法院的问题，但是以后万一出现了此种情况，作为最高司法机关，此时就处于非常尴尬的境地。因为，随着这种权威逐步汇集到最高法院，死刑与生俱来的各种风险和争议也就汇集到了最高法院。这就是我们可能在未来要考虑的问题和挑战，即集中式的权威带来的问题。

那么通过对比美国和中国在死刑程序控制模式这几个方面的不同，我们可以先做一个总结：首先，美国权利驱动型的死刑控制模式肯定也是不完美的，刚才我们也提到过存在时间问题、成本问题、死囚现象，还会带来自愿求死这种宪法与伦理问题。美国的死刑控制模式在死刑质量控制方面的实际功效也令人质疑。美国部分学者指出，在1976年“格雷格”案之后，无论是立法机关制定的法律，还是联邦上诉法院创制的判例，所有试图提高死刑制度的效率和公正性的举措，最后均以失败落幕。美国首位联邦最高法院女法官桑德拉·戴·奥康纳法官在2001年明尼苏达州的一个女律师协会上所作的演讲中指出，她在联邦最高法院任职20余年，也不得不承认死刑是否被公正地执行这一问题，仍存在着各种严肃的质疑。由此可见，美国的死刑控制模式也有其自身问题，它并不完美。

但是，我们仍可以从美国的权利驱动型模式中得到一些启发：第一，在核心主体问题上，最终面对死刑、生命被剥夺的是被告人，而非其他主体，因此按照程序正义的基本原则，应当保证他们充分被聆听的机会，因此，死刑程序归根结底是为了被告人而设立的，死刑程序控制体系的构建应当将被告人的权利保障置于核心地位，而不是围绕办案机关的工作方便。第二，我国目前司法实践中出现的集中上行的权威，会产生死刑相伴的各种风险争议与压力，如近几年的夏俊峰案、贾敬龙案、张扣扣案等，上述案件判死刑当时社会上的反对的声音很大，给最高法院造成了一定的压力。因此，我们可以适当借鉴美国的权利驱动型模式，从两个方面进行小范围的调整。

一方面，明确死刑程序为谁而设这一问题，应以被告人作为核心角色，围绕被告人来设计死刑程序控制体系。当然，尊重与保障人权这一原则可能已不断地被重申，但实践中难有进一步的落实，所以我们要从具体工作中去落实这一原则。首先，要明确确立被告人的质证权。例如，司法实践中证人的出庭问题一直没有得到很好地解决，我认为重要原因之一就在于，虽然我国刑事诉讼法规定了质证规则，却从未明确承认被告人拥有质证权。由此，证人是否出庭、被告人是否质证这些问题，就完全取决于法院，导致被告人的质证权随意被舍弃。所以下一步的工作应该在刑事诉讼法中明确承认被告人拥有质证的权利。我们也能够在宪法中找到依据，宪法规定的被告人有权获得辩护这一条文能够推导出被告人享有质证权，因此这一做法也具有宪法基础。其次，要改变现有死刑复核程序完全围绕办案机关的现状，落实死刑复核程序的审判属性。刑事诉讼法将死刑复核程序纳入审判编中，就意味着该程序具有审判性质，但当前的程序安排并没有体现它的审判意义，所以我们应当落实死刑复核程序的审判属性，例如改变现有不开庭的做法，以开庭为原则。

另一方面，针对我国集中上行的权威格局所暴露出的风险，可以参考其他国家和地区，考虑独立设立死刑量刑程序。刑事诉讼法相对分化了定罪与量刑的程序，但在死刑案件中可以考虑将量刑程序完全独立出来，因为对于死刑案件来说，量刑在某种意义上更为关键。此外，还可以落实人民陪审员参与死刑量刑环节。2018年《人民陪审员法》便将可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的案件作为适用七人大陪审法庭的情形之一。但据我所知，这一做法并未得到很好地落实，因为在这一项中，还添加了“社会影响重大”这一修饰语，因此在司法实践中，社会影响是否重大就完全取决于法院如何解释，导致该条实际上难以适用。加强人民陪审员参与死刑量刑，大陪审法庭其实是一个很好的思路，但如果不去落实，那么死刑的责任就无法分化和转移。此外，对于死刑的一审、二审与死刑复核程序，我们也要适当地在功能上予以分化。我们过去的做法是笼统认定事实问题与法律问题，但在2018年《人民陪审员法》出台后，实际上我国法律已经迈出了区分事实问题与法律问题的脚步。据此，我们可以对一二审程序进行重新定位，一审程序侧重于全面审理事实问题，二审侧重于解决争议问题，死刑复核程序则侧重于统一死刑适用标准，从而完成不同程序功能上的分化。再者，我们也可以考虑激活死刑赦免程序。事实上，我们是有死刑赦免的文化传统的。例如，在明清时期，针对老幼病笃疾与其他值得同情（可矜）的情节，可免死；此外还有“留养承嗣”。针对部分案件，从法律的角度说的确应当判处死刑，但我们跳出法律之外，从更人性化的角度考虑设立死刑赦免程序，或许是种更优选择。

另外，就死刑的执行权问题而言，目前死刑执行权掌握在中级法院手中，这一点我认为不太妥当，因为法院的职能仅在于居中裁判，而非执行刑罚，所以可以考虑将死刑执行权移交给行政系统。当然，这一观点并不是空穴来风，十八届四中全会决定便提及要考虑完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制，因此，可以考虑将死刑执行权从法院剥离，交给司法行政机关。

以上是我今天分享的全部内容，有很多观点还不成熟，在此希望各位朋友能够批评指正，谢谢大家。

常铮律师：

非常感谢魏晓娜教授的精彩的分享，大家可以看出魏教授探讨的其实并不是死刑存废这一实体问题，而更多从程序法的视角上探讨如何控制死刑适用。在樊崇义法学大讲堂第三讲上我们探讨的主题也和死刑相关，上期主讲人刘仁文教授侧重从死刑的实体、存废与政策问题出发展开讲解，与今天正好形成了两个不同的视角。魏教授是从中美死刑控制的体系出发，通过法比较进而对比各国死刑控制的差异，由此引发对我国死刑控制程序的思考，最后魏教授也对上述问题提出了一些解决思路。其中关于死刑复核程序到底是为谁而设，保证被告人的质证权以及加强死刑复核程序的审判属性的观点，我和线上的很多律师朋友们都有深刻的体会。我们再次感谢魏晓娜教授的精彩讲座，下面我们有请今天的与谈嘉宾、华东政法大学教授、博士生导师、上海高校特聘教授、东方学者张栋教授，有请张教授。

张栋教授：

感谢主持人，感谢魏教授带给我们这场精彩纷呈的讲座。魏教授以权利导向和审查导向两个不同的视角对死刑程序的限制问题进行剖析，对我很有启发，在此我想发表一下我的学习收获。

死刑问题的确受到很多关注，一方面，一些人从人道主义的角度主张逐步废除死刑；另一方面，死刑废除的过程中也在不断地遭受质疑，对于死刑传统较为浓厚的国家，废除死刑可能会挑战民众的正义感，例如经常提及的“不杀不足以平民愤”等。民众正义感的需求应在一定程度上得以满足，因此，通过程序来限制死刑适用便有其独特价值，所以我认为魏教授今天的主题具有很强的理论价值与现实意义。魏教授也提到了，像日本和我国台湾地区也设立了死刑，但他们的司法实践中一般是不判处死刑的。而从程序上对死刑适用予以限制的方式，能够赋予死刑案件更多的正义感。魏教授有几点意见给我留下非常深刻的印象，我想从以下几个方面谈谈我的感受：

一是权利导向型，我对权利导向型模式的理解是，它在某种程度上改变了刑事诉讼程序的形态，使得诉讼程序生态更为丰富，而这种丰富性是以权利主导的逻辑为基础展开的。魏教授已经论证得非常深入了，我想在她论证的基础上做一些补充，即为什么说权利主导的逻辑愈加改变我们传统刑事诉讼程序的形态。例如，美国虽然是二审终审制国家，但在实践中我们会发现，哪怕二审程序结束，当事人仍可以申请人身保护令，提起民权集体诉讼，申请中止执行，申请赦免等等，程序保护手段非常多样。我们仔细观察可以发现，其中每一个诉讼动作，都是基于一个权利的诉求，这就是权利导向。传统语境下我们探讨刑事诉讼程序是二审终审还是三审终审，但在权利导向模式下，终审的概念已经被模糊化了。

并且，权利导向的模式在美国司法实践中已经形成了一个体系化的权利概念。不仅有被告人权利，还包括了被害人的权利等等，这对于传统的刑事诉讼的规则和体系已经发生了重大的影响。例如1992年洛杉矶黑人骚乱事件，起因是一名黑人被四名白人警察殴打，而州法院却宣判四名白人警察无罪，由此引发洛杉矶严重的黑人骚乱。但在1993年时，联邦法院又对该四名白人警察重新提起刑事指控，最后其中两名警察被定罪判刑。

 为什么前面已经判刑了，之后又起诉了？不是禁止双重危险（double jeopardy）吗？再比如说去年刚发生的弗洛伊德案件。涉嫌跪压颈部致死的弗洛伊德案件，实际上在州法院审判时被告人是三个罪名：二级非故意谋杀、三级谋杀、二级过失，三个罪名全部成立了，共判处22年5个月，这是21年刚判的。但是没过多久，涉案警察又被在联邦法院起诉了，前面已经被定罪了，为什么又起诉，而且同样一件事情？实际上，再次起诉的时候是不违反禁止双重危险的，因为是基于被害人宪法权利，所以在联邦法院援引了第八修正案被害人“免于残酷的惩罚”的权利。因此，检察官在联邦法院系统又对被告人提起了起诉。所以，这种权利导向有一个很重要的点，就是在这种模型之下，诉讼程序动力十足，使得诉讼的生态非常的丰富。

当然，诉讼手段越丰富，对抗性越强，通常理论上来讲越有利于真实发现，越能够实现充分的权利保障和防止冤错案件的发生。但也有很多弊端，除了魏教授提过的成本高昂外，还有另一个非常重要的弊端，即会导致刑事诉讼的技术变得非常的复杂，以至于很多被告人认为自己之所以服刑，不是因为自己做错了事情，而是因为他没钱请到好律师。关于这个问题，直到现在在国外也一直是一个争议很大的问题。比如上述所说的弗洛伊德案件，被告人的律师后来是向法院申请重审的其中一个理由就是认为一个关键的证人法院没有传讯。这个人实际上是给弗洛伊德提供毒品的，律师认为弗洛伊德他一直在吸毒，本身身体就有病，这个人如果出庭的话可以证明他的身体的健康状况已经非常不好了。而且实际上当时弗洛伊德体内的毒品的含量已经远超过了致死剂量，如果这个证人出庭的话，可能对这个案件的结果会有很大的影响。但是当时要传讯他的时候，这个证人又犯了另外一个刑事案件，所以在羁押过程中他的公设律师主张了他的第五修正案的权利，法官就因此放过他没有传讯，但辩护律师认为法官应该强制他出庭。这个问题在程序当中更加突出，比如像魏教授讲到的怎么样能够保证更多的证人出庭，让被告人享受对质的权利。最近我注意到最高法院的最新的司法解释对这个问题有所考虑，比如说对于通过分案方式来限制被告人的这种对质权有一个明确的否定性的规定，这一点也是一个我们必须看到的进步。

说到审查主导型，魏教授也讲了它的利弊，比如说成本低，它基本上是一种低成本的审判。像魏教授讲到了美国审一个案子旷日持久，要花很多钱。如果是一个有效行使权力的职权主义的法官的话，实际上能够很好地平衡控辩双方在武装上的不平等，或者是有助于帮助那些权利的冷漠者。在审查导向型的模式之下，那些过于复杂的诉讼技巧，可能在专业法官面前就没有用武之地了。比如说现在律师实践中出庭最好不要过多的作秀，因为你面对的不是陪审团，面对的是专业的法官，这是它的一些优点，还包括效率可能更高，更有利于标准的统一等等。

当然审查导向型确实有很多问题是值得反思的。比如说像这种向上的传递压力的模式对案件的审理发生着不容忽视的影响。有一个大家非常关注的美国的死刑案件，就是中国的一个访问学者章莹颖在伊利诺伊大学上学，后来被告人行凶杀害了她。美国的检察官是寻求了死刑，这个案子审理适用的是死刑程序，但是很遗憾最后被告人没有被判死刑，判了不得假释的终身监禁。实际上大家想一想，这个案件直到今天章莹颖的尸体也没有找到，如果这个死刑案件在我国的审判模式下，尸体没有找到的话，恐怕定罪都会受影响，能不能定罪都要打个问号。但是，在陪审团模式之下，能够实现定罪，能够分散这种压力。这些方面确实都值得我们去反思，包括魏教授提到的死刑复核，是一个审判吗？这是一个直抵人心的追问。如果再进一步问的话，我们可以问得更具体一点，就是这算是一个独立的审级吗？可能这个问题更直接一些，因为审判终归是最高法院法官做决定，而能不能成为一个独立的审级这个问题涉及到了对于死刑程序运行的逐层递进的相互关系是怎么完成的或者是质量保障体系怎么能够有效地运作起来。

魏教授在这个讲座当中梳理了权利主导和审查主导型的利弊，让我们能够更好地在这两种模式当中相互借鉴和兴利除弊，值得我们去反复地回味和思考。最后感谢魏教授为我们奉献了这样一场引人入胜的讲座，确实深刻、精彩、难忘，我后面的续貂就逊色了，希望魏教授和各位同仁多多包涵、批评指正，谢谢！

观众提问：

第一个问题：对于未来中国刑事审判有可能实现法律审和事实审的分级的庭审实质化还有多远？

第二个问题：法律援助法现在规定了，在死刑复核期间只要申请就可以提供法律援助，这个是不是实现了魏教授刚才所提到的死刑复核的强制辩护？

第三个问题：针对死刑复核程序中的证明标准问题，判处死刑是否需要独立的证明标准？

魏晓娜教授：

第一个问题是法律援助法是否实现了死刑复核程序的强制辩护。法律援助法第二十五条第五项规定死刑复核案件中如果被告人申请法律援助，法检公三机关应当指派。所以如果将其界定为强制辩护稍微有点勉强，因为需要由被告人先期提出申请而不是直接指派。但是我认为这种手续上的差别几乎可以忽略，若申请就必须指定，已经相当接近强制辩护，所以我觉得这是法律援助法的一个亮点。

第二个问题是法律审、事实审的分级问题。分级实际上指的是上诉审和初审的分级。在立法层面对事实、法律问题的区分主要体现在人民陪审员法里：事实问题由陪审员和法官共同决定，法律问题由法官独立决定，这是中国第一次在法律层面出现了关于事实与法律问题区分的规定。在此之前，即便经常提到“认定事实、适用法律”，中国是没有区分事实和法律问题的传统的。这在国外也是个难题。对此，最高法院出台了一个司法解释，规定当分不清是事实问题还是法律问题的时候，推定为事实问题，也就是说需要陪审员参与审理，这是一个很好的处理方法，但是没有根本解决这个问题。我国目前在一审虽然努力去做区分，但实践中效果并不理想，所以我觉得未来短期内推行法律审、事实审的分级是很难的。对中国来说，在还没有区分清楚什么是事实，什么是法律的情况之下，这种区分短期内也很难落实。

第三个问题是关于证明标准的问题。我觉得在刑事诉讼中，尤其在死刑案件中，证明标准是最严格的。我国刑事诉讼的证明标准即“排除合理怀疑”本身已经相当高了，而死刑案件在证明上的把握更为严格。我认为在死刑，尤其是死刑复核程序中，证明标准应该是一种独立的最高标准。

刚才有位朋友也提到了一个非常好的问题：我们要不要借鉴英美法一致同意的表决规则？谈到表决规则，我国现在是简单多数决，法庭组成人员是单数，从来不会出现国外的平票情况。这种表决规则的优点是简单，永远不会出现平局，但是也存在一定问题。试想刑事诉讼中，尤其是涉及到死刑案件的刑事诉讼中，人的生死由是一票来决定，是否过于轻率？在表决规则问题上，在域外几乎没有实行简单多数决的国家。英国陪审审判实行一致同意规则，也就是12个陪审员必须全部同意。美国最高法院规定12个人中不少于10个人一致同意才可以做有罪判决，略微降低了一点标准。在德法等国，判决有罪或者加重处罚必须有超过2/3的成员同意。我了解的唯一一个实行简单多数决的国家是日本。但日本的简单多数决附加了一个条件即必须要有一个法官加一个陪审员同意才可以，不能完全由法官做有罪判决。

表决票数的设计是有多重思考的，比如法国要求2/3多数，是因为法国的法庭组成决定了要想达到2/3多数，陪审员的票数必须得过一半，德国体现的也是这种思想，即不能忽视陪审员的意见，当陪审员的票数居于少数，不能形成有效判决。而日本的表决规则体现的是防止刑事审判变成民意的狂欢，一个判决必须要有至少一个职业法官的支持才能形成，以此来制约作为民意代表的陪审员，防止民主的逻辑在司法领域的过度延展。所以票数表决规则看起来是简单的数字，但背后体现了深刻的立法思考。我认为我国的简单多数决还是存在一定问题。举个例子，法庭判决被告人死刑立即执行，在法官和人民陪审员组成为3+4的情况下，其中4票可能完全来自人民陪审员，这样会导致司法完全受民意的支配，丧失了法治精神。所以我国的表决规则在未来可以进一步优化。

张栋教授：

关于法律援助法的规定是否属于强制辩护的问题，我同意魏教授的观点。问题在于，是否属于一个辩护，实际上不止要看申请后能否指派律师，还要看这个律师是否具有辩护的各项权能，是否有阅卷、会见等权利，是否能够像一个正常的承办律师一样知悉承办法官的身份，发表法律意见。

第二个问题是法律审、事实审的区分。这个问题可以从两个角度思考：横向上在一审过程中法律问题和事实问题如何区分；纵向上单独设置一个独立审级来承担法律审的职能是否具有现实可能性。这个问题有赖于程序性裁判的充分发育，不能无中生有，只有成熟的制度框架和健康的法律环境作为支撑，法律审将来才会成为可能。

第三个问题是证明标准。魏教授刚才讲到了一个关键问题：刑事诉讼证明标准即“排除合理怀疑”从表述上已经不可能再高了。但是实际上死刑案件证明标准高，证明难度大，原因在于程序复杂。以美国的死刑程序为例，单从陪审团上就不同于普通案件，有专门的死刑陪审团。在我国，死刑案件程序都要上审委会。只要程序增加了环节，证明难度一定会变大，所以我认为死刑案件证明标准的提高并不是在表述上提高，而体现在程序设置上。

主持人：

谢谢张教授。今天的樊崇义法律讲堂第四讲到这里就结束了，再一次感谢魏晓娜教授、张栋教授的精彩分享，也感谢直播间各位朋友的交流互动以及对活动的支持与关注。今天的活动到这里就结束了，我们下次再见！

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来自公众号“中外刑事司法研究”，原公众号技术编辑：梁彦 樊仪 郭泽宇