新媒首发 | 何永军、谢蒙：降低刑事责任年龄的实体限制与程序保障

（感谢张法官题字）

何永军 | 云南大学法学院教授；

四川大学法学博士；著有《断裂与延续—人民法院建设1978-2005》《中国古代法制的思想世界》《政法传统与司法理性》《中国古代司法的精神》等；在《法制与社会发展》《法学杂志》《华东政法大学学报》《中国社会科学报》等发表论文40余篇。

谢蒙 | 云南大学法学院研究生

发表于《昆明理工大学学报·社会科学版》2021年第4期，原题为：“降低刑事责任年龄的限制与保障”。感谢何教授授权“司法兰亭会”新媒体首发。

随着不满14周岁未成年人暴力触法事件的增多，社会公众对于此类案件的处置争议不断，理论界更是展开了争鸣，涌现出了“维持论”“降低论”“补足说”三种观点，这三种观点均存在不足之处。

维持现状、不作任何改变肯定是不行的，因为其既不利于社会稳定，也不利于对低龄未成年人实施严重危害社会行为的扼制，不能达成刑法一般预防和特殊预防之目的。降低刑事责任年龄是大势所趋。《刑法修正案（十一）》正确回应了这一社会现实需求。

但是，如何正确理解和贯彻执行降低刑事责任年龄的实体性限制与程序性保障，兼顾打击犯罪和保障人权，实现立法者的立法意图，仍是我们面临的一大挑战，尚有许多细节需要讨论。

同时，我们应借助《刑法修正案（十一）》所提供的新的制度性空间，完善保安处分制度，对不予追究刑事责任的触法未成年人加强管教，避免放任自流以致其再危害社会。

关键词：未成年人；刑事责任年龄；刑事立法；保安处分；最高人民检察院核准

近年来，低龄未成年人实施严重犯罪行为的案件时有发生，刑事责任年龄问题一时间受到了社会各界的广泛关注，成为了人们街谈巷议的热门话题。许多学者也投身到这场学术争鸣之中，形成了“维持论”“降低论”“补足说”三种有代表性的观点。2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》获全国人大常委会审议通过，其在立法上有条件地认可了“降低论”，为相关学术争鸣画上了句号。但是，如何理解和贯彻落实刑法修正案的这一新规定，以及关于刑法修正案的这一具体制度设计未来完善的方向，仍然存在诸多值得探讨的空间。

一、学术争鸣的尘埃落定

关于刑事责任年龄，长期以来，我国实务界和学界主要存在维持现有的刑事责任年龄不变（即“维持论”）、赞成降低刑事责任年龄（即“降低论”）和借鉴英美法系国家的“恶意补足年龄规则”（即“补足说”）三种观点。

（一）“维持论”

“维持论”者认为，我国对未成年人犯罪一直奉行“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，贸然降低刑事责任年龄与此传统不符。我国原刑法以16周岁作为完全刑事责任年龄的基准，以14周岁作为限制刑事责任年龄“由高到低”的设置逻辑更加合理 ^[1] 。必须承认，当前社会存在未成年人犯罪低龄化、犯罪后果严重化、犯罪手段成人化等现象，改变这一状况是必然的选择。但是，是否必须降低刑事责任年龄还有待商榷，支撑其主张的基本理据有如下几个方面：

1.从治理对象的特征来看，未成年人身心尚未成熟、认识能力低下，自我管控能力不足，刑罚本身重在惩罚而不是教训，对低龄未成年人采取刑罚的方式进行治理效果不会理想。因为这种方式，不但容易给未成年人贴上“罪犯”的标签，降低了对未成年人的保护，而且也会对刑法体系产生不良的影响 ^[2]。

2.从犯罪的诱因来看，家庭、学校、社区和大众传媒的弊病是诱使未成年人犯罪的主要原因，我们完全可以从犯罪的诱因方面着手来寻找治理未成年人犯罪的对策，“最好的社会政策也就是最好的刑事政策”^[3] 对未成年人犯罪，我们应当重教育，而轻打击，从犯罪的源头上进行治理。

3.从刑法适用的功效来看，监禁刑存在交叉感染等弊病，且降低刑事责任年龄是个“无底洞”。一些未成年人在入狱前只会实施偷窃、抢劫等简单的犯罪行为，在监所服刑完毕后，由于交叉感染，最后却掌握了更多的犯罪手段和方法，步入社会后常常再次走上犯罪的道路。因此，从长远来看，对低龄未成年人适用同成年人一样的刑罚处罚是不可取的。

（二）“降低论”

明确主张降低刑事责任年龄的主要是一部分人大代表和部分学者。2019年两会期间，有人大代表提出了“关于调整未成年人保护法中不合时宜内容的议案”，建议将最低刑事责任年龄降到12周岁 ^[4]。而针对未成年人犯罪现象有相当一部分是出现在校园中的现实，全国人大代表刘晓翠女士认为:“对那些施暴者也要有相应的制裁，有必要降低刑事责任年龄对少年施暴者进行刑法惩处。” ^[5]全国人大代表肖胜方建议降低未成年人刑事责任年龄起点到13周岁 ^[6]。在学界，早些时候就有学者提出应将刑事责任年龄降低到12岁或13岁^[7]，目前也有部分学者旗帜鲜明地主张降低刑事责任年龄^[8]。具体讲，主张降低刑事责任年龄的理由主要有如下几点：

1.降低刑事责任年龄才能较好地对未成年人犯罪进行一般预防。对低龄未成年人犯罪行为做出罪化处理，降低了刑法的威慑力，使部分未成年人对犯罪有恃无恐 ^[9]。还有论者指出，为了有效地治理校园欺凌事件应当降低刑事责任年龄 ^[10]，他们认为降低刑事责任年龄是扼制我国目前未成年人刑事犯罪发展态势的客观需求。

2.降低刑事责任年龄才能有效地针对未成年人犯罪进行特殊预防。部分学者认为，对实施严重危害社会行为的未成年人采取诸如治安处罚、收容教养和工读教育等非刑化的措施是难以奏效的。一味地强调教育感化，没有防止纵容的制度设计，一旦处理不好，低龄未成年人很有可能再次走上犯罪的道路^[11]。降低刑事责任年龄，对作恶者进行刑事处罚可以遏制低龄未成年人犯罪上升的势头。

3.降低刑事责任年龄追究作恶者方能抚慰被害人，使社会恢复和谐。被害人教义学将被害人的值得保护性与需要保护性作为确定行为人值得处罚和需要处罚的重要因素，这一理论甚至开始影响立法^[12]。法律不应只保护未成年人，也应该保护受害者。长期以来，未成年人犯罪率居高不下，犯罪形势日趋严重，给社会和人民群众的生命财产安全带来了诸多不利的影响。当被害人在遭遇犯罪侵害之后，因实施侵害者未达到刑事责任年龄，只能“一放了之”。面对刑事诉讼与审判的无力，被害人及其亲属会再次遭受伤害。降低刑事责任年龄，使加害人得到相应的惩罚，是对被害人及其亲属最有效的安抚方式。

（三）“补足说”

“补足说”的全称为“恶意补足说”，该观点主要为部分学者所主张。所谓“恶意补足说”，是指对于不具有刑事责任年龄的未成年人，如果控方有证据证明其在实施严重不法行为时具有恶意，则视其已达到刑事责任年龄，可以对其追究刑事责任 ^[13]。该制度主要盛行于英美等国。主张移植“恶意补足说”的学者认为其有利于兼顾个案公正^[14]，也有学者认为其是我国当下社会现实的客观需要^[15]，而且其可为最终完全取消刑事责任年龄下限作出铺垫^[16]。这种针对特殊个体降低刑事责任年龄的主张，也被美国犯罪学家迈克尔·戈特弗雷德森和特拉维斯·赫希的犯罪学理论所支持。这两位学者认为，人们的犯罪倾向是动态的，在人生早期阶段更可能呈现出较高而不是较低的犯罪倾向^[17]。因此，对于罪大恶极的低龄未成年人应进行严惩。

《刑法修正案（十一）》明确规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，其有条件地采纳了“降低论”，为相关争鸣画上了句号。

二、降低刑事责任年龄的合理性

客观地讲，《刑法修正案（十一）》的规定具有相当的合理性。面对未成年人犯罪低龄化的严峻形势，因循守旧，维持现状是不现实的。随着物质生活条件的改变，儿童发育提前，其认知能力获得普遍提升，12、13周岁的少年，已经具备了一定的辨别是非的能力^[18]。先前刑事责任年龄的规定存在一定漏洞，削弱了刑法的威慑力，使一些低龄未成年人产生了违法成本为零的错误认识 ^[19]。加上犯罪后的惩罚力度不够、管教手段不理想等现实原因，使得低龄未成年人实施严重危害社会行为的现象有日益增长的趋势。

降低论者的主张有一定的现实合理性，但单纯降低刑事责任年龄，不采取相关限制性措施，无异于“扬汤止沸”，弊端是明显的，难以达成理想的效果：一是导致未成年人犯罪的因素很多，降低刑事责任年龄未必能从根本上解决未成年人犯罪率攀升的问题，付出代价过大，而收益很可能较为有限；二是扩大了刑网，使刑法的打击面过大；三是有可能削弱对未成年人人权的保护；四是“一刀切”地降低刑事责任年龄，把所有降低年龄范围内的未成年人都置于被刑罚处罚的危险之下，有违刑法谦抑性的精神。因此，单纯降低刑事责任年龄不具合理性。

适用“恶意补足年龄规则”可以避免“一刀切”降低刑事责任年龄而带来的负面影响，满足刑罚谦抑性的要求，符合宽严相济的刑事政策，其显然比单纯的降低论要高明和合理。因此，“恶意补足年龄规则”在价值层面确实为刑事责任年龄制度的改革提供了较为科学的思路^[20]，但要将这项制度移植到我国，可能“水土不服”，易酿成“南橘北枳”的恶果。如果将该规则移植到我国，与我国现行诉讼法中的证明标准是无法完全匹配的，操作起来也较困难^[9]。此外，适用该规则必然会赋予司法机关过多的裁量权，对“恶意”的不同理解，会导致法律规则弹性过大，有损法治国家原则，与罪刑法定原则背离，易产生新的司法不公。

因此，无论是“维持论”“降低论”，还是“补足说”，单独看均有一定的合理性，但都存在弊端，不具可行性。唯一可行的办法是将其综合起来考虑，吸取各自的合理因素，附条件地降低刑事责任年龄。对《刑法修正案（十一）》制度安排的具体理由，申言之，有如下几点：

1.面对低于14周岁未成年人严重危害社会的暴力事件频发的现状，无论是从对犯罪的一般预防，还是特殊预防角度考虑都需要降低刑事责任年龄。由于生活条件和受教育状况的改变，目前，我国少年儿童普通呈现出早熟早慧的特征（故新近颁布的《民法典》将限制民事行为人由原来的10周岁降低到了8周岁），其认识能力和意志力都较过去同龄人大为提前。事实表明，当前一些未满14周岁的少年儿童也能实施某些重大的犯罪行为。对此，李玫瑾教授曾指出，我国未成年人暴力行为表征出现的平均年龄为12.2周岁，13至14周岁则为不良行为发生高频年龄段。目前，我国未成年人犯罪已然明显呈现出低龄化趋势^[21]。而一些低龄未成年人正在利用法律的漏洞来逃避法律的制裁^[22]。如果不对实施了严重侵害行为的未成年人加以惩戒，仅因其年龄未满14周岁就“一放了之”，那么，一方面犯罪特殊预防的功效就不能达成，纵容只会增加再犯的风险；另一方面，在犯罪的一般预防上也将遭遇失败。未满14周岁的未成年人危害社会成本如此之低，其他未成年人就可能群起效仿；同时，低龄未成年人也可能沦落为一些不法犯罪分子犯罪的工具，被其用来逃避法律责任，致使法律失去威慑力，达不到惩治和预防犯罪的目的。过于宽容就是纵容，无论是对犯罪的特殊预防，还是对犯罪的一般预防而言，有条件地降低刑事责任年龄，对个别罪大恶极者进行惩罚都是理性的选择。

2.原来立法的规定不但教条僵化，而且缺乏实质合理性。原《刑法》规定的起刑点为14周岁，尽管其“一刀切”的刑事责任年龄制度清晰地划定了刑事责任能力的界限，操作性较强，但就本质而言，这样的规定并不科学。关于确定刑事责任年龄的实质性标准，《联合国少年司法最低限度标准规则》有明确的界定。其指出“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考察到情绪和心智成熟的实际情况”^[23]。“情绪和心智成熟的实际情况”才是决定一个人是否应当承担刑事责任的实质性标准，未成年人之间存在个体差异，一些未满14周岁的未成年人其情绪的稳定性与心智的成熟程度有可能远比一般的已满14周岁的人还高，机械地死守14周岁这一标准并不具有合理性，需要根据现实作出适时调整。

3.对实施严重危害社会行为的未成年人进行惩罚，是对被害人及其亲属的最好安抚。一些低龄未成年人，作案手法残忍，手段成人化，危害极其严重，影响极其恶劣。但是，根据原来的法律，由于其未满14周岁，不能入罪，最后逍遥法外，让被害人及其亲属在情感上很难接受。例如，2014年6月28日下午，河北8岁男童晓辉遭11名同学围殴致死，涉事同学均不满14周岁^[24]，根据原来刑法的规定，不能对该11名行为人进行实质性处罚，只好一放了事。先前法律的规定，导致局部条件下罪刑严重不均衡，无法给被害人及其亲属一个交代，以致一些亲属在极其悲愤的情况下铤而走险自寻复仇，酿成社会悲剧。被害人本是犯罪行为的直接受害者，如果因为其心灵创伤得不到抚慰、损害得不到应有的赔偿而迫使他们成为新的犯罪者，转而报复犯罪人甚至报复社会，这无疑是一场新的灾难^[25]。

4.将相对负刑事责任年龄降低至14周岁以下，可以防止有人为了逃避处罚，而将未成年人作为犯罪的工具进行违法犯罪活动。未成年人由于心智还不成熟，社会阅历浅，法治意识淡薄，非常容易被人利用来从事违法犯罪活动，近年来未成年人涉黑恶犯罪现象暗流汹涌就是明证。有数据表明，全国公安机关在扫黑除恶专项斗争中打掉了2954个涉黑组织、9814个恶势力犯罪集团。这些黑恶犯罪组织，近20%的案件有未成年人参与，7%左右的涉案人员为未成年人^[26]。而一些犯罪集团甚至把未成年人当作“挡箭牌”，认为“只要不碰‘八大类’，天塌下来都不怕”，即只要不触犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪就万事大吉，找未成年人自首就能“庇护”犯罪组织的成年成员。在2020年的全国检察长会议上，最高检明确提出：“对成年人拉拢、迫使未成年人参与犯罪组织的，一律从严追诉，从重提出量刑建议，并且要作为一条司法检察政策落实。” ^[26]这一规定无疑是十分科学合理的，减少了犯罪分子钻空子的机会。

5.世界上许多国家的刑事责任年龄都低于14周岁。在美国的50个州当中，有很多州没有规定刑事责任年龄，在有明文规定的州里，最低刑事责任年龄也不尽相同。例如，内华达州为8周岁；科罗拉多州、路易斯安那州和南达科他州为10周岁，而阿肯色州为12周岁，伊利诺伊和佐治亚等州为13周岁^[27]。《加拿大刑法典》第13条规定12岁以下儿童不得因其作为或者不作为被判决有罪。《瑞士联邦刑法典》第82条规定不满7岁的儿童不受其调整，已满7岁不满15岁的儿童实施了其规定的应受刑罚处罚的行为的适用特别之规定。可见，每个国家对于刑事责任年龄的规定各不相同，且有很多国家的刑事责任年龄是低于我国现行法律规定的，结合未成年人的犯罪性质和年龄来综合考虑对其是否追究刑事责任的做法是可行的，其在世界上也有先例。有条件地降低现行刑事责任年龄并不会让人感觉意外和不可理解，也不会遭到国际社会的非议。

三、实体性限制

有条件地降低刑事责任年龄，目的是谋求法律与社会现实的调和。换言之，一方面，如果对于未满14周岁的未成年人一律不予刑事处罚，那么，部分未满14周岁的未成年人就会认为刑法对其没有约束力，从而有恃无恐地实施危害社会的行为，将人性之恶发挥到极致，严重破坏社会秩序；另一方面，若是对于低龄未成年人刑事案件一律追诉，则会导致法律过于严厉，刑网过宽，打击面过大，忽略了低龄未成年人的身心特点，与我国长期以来对未成年人奉行的“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策背道而驰。因此，降低刑事责任年龄应该是有条件的，即是有条件地降低刑事责任年龄。而这种条件，首先就表现在实体方面，对于追究低龄未成年人刑事责任的情形必须加以严格的实体限制。

（一）罪名要限制。对于未成年人实施的严重危害社会行为，一方面要对其进行刑事处罚，以维护社会稳定；另一方面也要考虑未成年人身心尚未发育成熟，应重视对未成年人的教育改造，避免因和成年犯罪人适用同一法律和程序而产生的诸如交叉感染等不良后果。对这里的“罪”应当作限制性的理解，将其限定为具体的罪名，而不能将其扩大为包含具体罪名以外的类罪名，以及尚未构成犯罪的危害行为^[28]。《刑法修正案（十一）》对罪名进行了严格限制，其做法是值得肯定的。不过，除了法定的故意杀人罪和故意伤害罪之外，我国刑法中还存在转化型故意杀人罪、转化型故意伤害罪的规定，如果低龄未成年人非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡和聚众斗殴致人重伤、死亡等的也有可能依照故意杀人罪和故意伤害罪追究刑事责任。

（二）危害结果要限制。危害结果是指犯罪行为对刑事法律保护的客体所造成的损害。根据以危害结果是否属于具体犯罪构成要件的要素为标准,可将其分为属于构成要件的危害结果与不属于构成要件的危害结果，对于低龄未成年人的犯罪案件而言，其危害结果属于犯罪构成要件之一，不存在严重的危害结果不能认定其行为构成犯罪，也不能追究其刑事责任。对此，《刑法修正案（十一）》明确规定，只有存在“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这样严重的后果，才能追究低龄未成年人故意杀人、故意伤害罪的刑事责任，严重的犯罪结果是构成这两个罪名的要件之一，不存在“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的后果则不构成犯罪，这一规定无疑是正确的。

（三）情节要限制。对于低龄未成年人刑事案件的追诉，应只限于情节恶劣社会危害性大的案件。在这里，“情节恶劣”是犯罪情节而非量刑情节，其是犯罪成立条件，若缺少这一要件则不能构成犯罪。增加“情节恶劣”的条件，可以给司法机关留下足够的裁量空间，更能维护公平公正，也有利于保护未成年人的合法权益。《刑法》第17条第2款规定的已满14周岁不满16周岁的人，处于相对负刑事责任年龄阶段，这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别是非和控制能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。但是，14周岁以下的未成年人，其认知能力相对较弱，为了防止入罪范围扩大以致侵犯未成年人的合法权益，应当增加“情节恶劣”的限制条件，以提高14周岁以下少年儿童入罪的门槛。

增加此犯罪情节的限制，赋予司法机关裁量权，使关于刑事责任能力的规定更加合理，而非仅拘泥于法定年龄的考量直接判定责任承担与否，有助于让每一个案件的当事者都感受到公平与正义。当然，这种自由裁量权也必须受到限制，公权力无限扩张是十分危险的，必须引起高度重视并加以防范和控制。而对故意杀人、故意伤害罪案件“情节恶劣”的认定，在实践中应当具体问题具体分析。通常而言，“情节恶劣”主要是指如下情形：多次实施故意杀人、故意伤害的行为，屡教不改；对多人实施故意杀人、故意伤害的行为；犯罪手段残酷,将被害人活活折磨致死致残；犯罪社会影响十分恶劣等情形。

（四）刑罚要限制。对于不满14周岁未成年人实施的严重危害社会行为，即使最高人民检察院核准追诉，在量刑时也应当给予更多宽大，作出区别于成年人的处罚决定。《刑法修正案（十一）》规定，依法“追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚”。这个规定大方向是没错的，但还不够精细，还有进一步明确和完善的必要。对于不满14周岁的未成年人，在量刑时应当比14至18周岁的未成年人更加轻缓和宽大，故不应只限于从轻或者减轻处罚，而是应当优先考虑免除处罚。将免除处罚放在减轻和从轻处罚的前面，只有在不能免除处罚时，才考虑适用减轻处罚，在减轻处罚不敷使用时才考虑从轻处罚。

根据这一精神，对于故意杀人罪案件，结合《刑法》第232条的规定，对于不满14周岁的未成年人如果不能免除处罚，就应当在“三年以上十年以下有期徒刑”这个幅度内对其判处相应的刑罚，只有在极其个别的特殊情况下才判处一个不满14周岁未成年人“十年以上有期徒刑”。对于故意伤害案件，结合《刑法》第234条的规定，对不满14周岁的未成年人，如果不能免除刑罚，应当在“三年以上十年以下有期徒刑”这个幅度内对其判处相应的刑罚，只有在极其个别的特殊情况下才能判处其“十年以上有期徒刑”。《刑法修正案（十一）》对“已满十二周岁不满十四周岁”的人的量刑问题没有作出具体明确的制度安排，立法上所留下的这个遗憾应该由稍后制定的司法解释来弥补。

四、程序性保障

对低龄未成年人危害社会行为的入罪，只作实体性限制显然是不够的，其存在扩大刑网的风险。为了充分保障未成年人的人权，对于低龄未成年人公诉的启动还必须加以程序性限制，即对于不满14周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害罪，在提起公诉之前，应逐级上报，最后由最高人民检察院核准，从而使被起诉和定罪量刑的未成年人事实上只是极其个别的孤例。《刑法修正案（十一）》采纳了这一建议，使其成为了法定的规则，但对其如何理解和适用，还有探讨的必要。

（一）程序设计的理据

逐级层报最高人民检察院核准的程序设计，在我国历史上和当今均有先例可寻，具有现实可行性。在我国古代，没有类似现代的终审制度，诉讼当事人按照正常的诉讼程序逐级上诉，可以一直上诉到中央的司法机关乃至皇帝。疑难案件逐级上报，最后由最高司法部门（特别是皇帝）裁决是我国古老的司法传统^[29]。因此，对于低龄未成年人犯罪案件的起诉决定权由最高人民检察院掌握的制度设计，是具有历史事实和心理基础的，容易获得民众的认同。

同时，我国现行法律中已有类似的制度和做法。存在先例，其并非完全是新的发明。例如，《刑法》第87条就规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”最高人民检察院作为国家最高法律监督机关和公诉机关，主要任务就是领导地方各级人民检察院和专门人民检察院依法履行法律监督职能和公诉职能，保证国家法律的统一和正确实施，由其承担低龄未成年人刑事追诉的审核工作，既能保证质量，又具有权威性，能够确保政治效果、社会效果和法律效果的高度统一。因此，这样的程序设计既有历史基础，也有现实依据，并非唐突之举。

由上级和最高人民检察院根据法律和综合各方面的情况来审查核准是否追究低龄未成年人的刑事责任，其是在法治中保留了人治的因素。对此，即使是在法治发达的美国也不例外。在美国的刑事司法中，检察官拥有较大的自由裁量权。20世纪80年代，以辩诉交易方式处置案件的数量占据了所有刑事案件的95%以上，而辩诉交易是以检察官拥有充分的自由裁量权为基础的。同样，美国的法院在司法过程中也有较大的自由裁量空间。例如，在美国的法律中，并没有对美国联邦最高法院受理案件的条件作出规定，对来自全国各地的上诉案件，是否受理，由联邦最高法院法官们自由选择和决定。在法治的大背景和前提下保留局部的人治因素，能充分发挥人的主观能动性，使司法对个案的处理能够更好地回应现实社会的需求，更加公平合理，更加人性化。

这样的程序设计，一方面，在法律上保留了对罪大恶极的低龄未成年人追诉的可能性，可以消除一些人的侥幸心理，不再认为只要未满14周岁就可以免受法律的制裁从而放纵自己；另一方面，由于程序复杂，环节较多，门槛较高，事实上，要对一个不满14周岁未成年人提起公诉并非易事，确保最终被法院定罪处罚的低龄未成年人只是个例，使惩罚犯罪与保护人权二者能够平衡和兼顾。

（二）程序要点和环节

《刑法修正案（十一）》关于“经最高人民检察院核准”的规定较为原则，如何贯彻和操作仍然有待未来司法解释将其进一步细化，依据法理这规定应包含如下程序要点和环节：

1.要对一个不满14周岁的人提起公诉，应当以案件承办检察院认为确有必要为前提。案件侦查终结后，移送检察院审查起诉，承办检察院对案件应当严格把关，通常追究不满14周岁未成年人的刑事责任，需要同时满足如下三个条件：一是不满14周岁未成年人实施了故意杀人、故意伤害的犯罪行为；二是后果严重（“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”）和“情节恶劣”；三是社会调查结果表明犯罪嫌疑人的社会危险性大，必须追究。

如果案件承办检察官认为无追诉刑事责任的必要性，则依据刑法及相应的配套措施对该未成年人进行教育改造。如果案件承办检察官认为确有追究的必要，应当报请本院检察长批准将案件交由本院检委会讨论决定。本院检委会讨论后认为不应当起诉的，那么，案件承办检察官就应作出不起诉的决定终结案件。本院检委会认为应当起诉的，由案件承办检察官向上级检察院提交书面申请，并将案卷材料移交上级检察院，供其审核。

2.对案件承办检察院提交的申请，上级检察院逐级审核上报。上下级检察院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系，上级检察院有权纠正下级检察院的错误。在此过程中，如果任一上级人民检察认为没有必要追诉的，就应终止该报请程序，将案卷发回原承办检察院，让其作出不予起诉的决定而终结案件。未来司法解释应该对上级检察院审核的期间作出明确规定，以两个月以内为妥。时间太短会使上级检察院工作压力过大，来不及认真地考量；但太长则，拖延日久，影响司法的效率。

3.最高人民检察院拥有最终的核准权。高级人民检察院认为应当追究的，将案卷材料报送最高人民检察院，最高人民检察院公诉部门根据法律、结合案情，在充分考虑案件的法律效果、政治效果和社会效果的基础上作出核准或不核准的决定。核准的，案件原承办检察院就依法向同级法院提起公诉；没有核准的，案件承办检察院应当作出不予起诉的决定终结案件。当然，最高人民检察院核准的期间，未来司法解释应该作出明确的规定。对核准期间不作任何规定，使案件长期处于悬而未决的状态，对相关当事人而言是不公平的。但时间太短，又不容易作出经得起历史考验的审慎决定，故将期间规定为两年以内较为妥当。

当然，就程序保障而言，作为实体法的刑法是不可能作出详尽规定的，刑法在此只是对入罪设置了一道程序性的门槛。为了充分地保护低龄未成年人的人权，仅刑法的规定还是不够的，刑事诉讼法及其相关司法解释也应作出回应，在未来对律师的参与、低龄未成年人强制措施的适用以及审判方式等问题作出相应的制度安排。

五、完善保安处分制度以加强对触法少年的管束

面对严峻的犯罪形势，我们希望通过对个别低龄未成年人的追究。来惩戒和教育改造那些实施严重危害社会行为的未成年人，威慑社会中潜在的不法分子，实现刑法的一般预防和特殊预防，使人们认识到无论何人，只要做出严重危害社会的行为，都存在着被追究刑事责任的可能性。对此，不应报有任何侥幸心理；同时，通过对个别罪大恶极的低龄未成年人的刑事追究来告慰身心受到严重创伤的被害人及其亲属，维护社会的和谐稳定。

但是，为了保护未成年人的人权，我们的打击面不能太宽，对这种追究必须加以实体和程序的双重限制，确保最终被追究的只是个别人。那么，对于大多数没有被追究刑事责任的低龄未成年人应当如何处置呢？对此，《刑法修正案（十一）》作出了具体的制度安排，其明确规定“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”让父母或者其他监护人加以管教当然是没错的，但其有效性却是令人怀疑的，如果父母或者其他监护人的管教有效，孩子也就不会成为问题少年了。因此，对该问题的解决我们应该主要将希望放在国家依法对问题少年进行专门矫治教育上面，具体来说就是完善保安处分制度来加强对触法少年的管束。

目前，我国刑法中虽明确了对未成年人犯罪的非刑罚处遇措施，但在法规当中却没有明确提出保安处分的概念，更没有建构起专门针对触法未成年人系统的保安处分制度。我国现行保安处分制度散乱，不成体系，缺乏可操作性 ^[30]。为此，原《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。这一规定填补了法律的空白，但其仍然较为原则，操作性不强。造成了实践中“刑法管不了，其他没人管”灰色地带的存在，未成年人的身份成了部分人胡作非为的“护身符”。并且，即使一些地方设置了工读学校、少年犯管教所，但由于法律规定的不明确，这些机构接收的对象难以确定是否是属于《刑法》规定的应由政府收容教养的对象，通常鱼龙混杂。

而为了调动家长的积极性、减轻国家的负担，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条规定：“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由其家长负责管教的，一律不送。”这一规定，从法理上讲本来是正当合理的，但由于缺乏现实基础，结果导致旧问题还没有解决，而新的问题又随即产生。现实中大多数经济条件较好的家长都不愿意将自己的孩子送劳动教养或收容教养，但自身又没有能力进行管教，于是一些机构看到了商机，纷纷向社会提供商业教养服务，导致社会上不法教养机构泛滥成灾。

例如，备受关注的豫章书院案即是一个显著的事例。豫章书院对外宣称能够“戒网瘾”“治疗问题少年”，但却存在严重体罚、暴力殴打学员现象，学员经常被关“小黑屋”，被非法剥夺人身自由^[31]。再如杨永信开办的“网戒中心”，使所谓的“问题少年”被一批又一批地送进这个恐怖的地方，接受着以限制自由和“电击”为主要手段的“治疗”，严重摧残了未成年人的身心健康^[32]。这些教养机构迎合了一些无计可施、急于寻找“救命稻草”父母的需求，但其行为无疑严重地伤害了未成年人的生命安全和心理健康。

之所以出现上述问题，主要原因还是在于我国法律不完善，没有专门设置针对未成年人犯罪的保安处分制度。因此，导致相关的措施不能得到落实。建立具有中国特色的系统的保安处分制度是非常必要的，特别是应当建立专门针对未成年人的保安处分制度，确保国家有足够有效的手段来管教那些不适用刑法处罚的罪错未成年人。如此，既能以强有力的措施打消某些人试图倚仗未成年人身份为非作歹、逃避法律制裁的侥幸念头，使其明白法律的底线不能碰触，也可以为司法机关适用法律规制罪错未成年人提供准确的法律依据。

《刑法修正案（十一）》对原《刑法》第17条第4款进行了修改，其明确规定因不满十六周岁不予刑事处罚的“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”，其不再仅限于收容教养，使应对措施的多样化具有了法律依据，这为我们系统建构专门针对未成年人犯罪的保安处分制度提供了法律基础。构建专门针对未成年人的保安处分制度，是一项系统的工程。

1.对未成年人适用保安处分制度，应以其具有人身危险性为前提。人身危险性，是指基于行为人的具体的、动态的、人身性的事实特征，以未来实施危害行为的可能性为终极评价的，行为人对于现存社会秩序所构成威胁及其程度的属性^[33]。《德国刑法典》第63条“当行为人在无刑事责任能力或限制责任能力的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院”^[34][45]之规定就是著名的立法例，要将行为人收容到精神病院必须以其具备人身危险性为前提。

2.对未成年人适用保安处分，应当由法院裁决。根据保安处分一元主义的观点，保安处分作为一种准刑罚，必须经过法院审判才可决定是否对某个具有人身危险性的未成年人适用。我国《刑事诉讼法》第12条也规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。行为人是否违反法律法规、是否应当给予刑事处罚、给予什么样的处罚应由法院来决定，其他机关无权决定或干涉。检察机关或公安等机关可对行为人的违法行为进行调查取证，但是否违法的判断必须由法院作出。将刑罚决定权交由法院，是维护司法权威、实行法治的前提和有力保障，同时也与限制和制约行政权、扩大公民法律救济途径的现代法治发展方向相吻合^[35][46]。

3.对未成年人适用保安处分制度，应由专门学校来执行。不得把触法未成年人羁押或变相羁押在监狱、看守所和少管所，对未成年人的管教工作应当由专门的学校来承担和实施。今年，《预防未成年人犯罪法》的修改，将原来的“工读学校”改称为了“专门学校”是一大进步，但其实不管是工读学校还是专门学校，核心功能都在于通过特殊办学实现对特殊未成年人的教育与矫治，避免其走上邪路。虽然各个罪错未成年人实施的危害社会行为程度不同，但适用保安处分制度的目的都是改造与教育。因此，由专门的学校来承担和实施更为合理。并且，应当尽量避免对未成年人使用否定性评价的措辞，与监狱等场所进行区分，避免使未成年人误解为刑罚场所，体现以教育为主的目的^[36][47]。

4.对未成年人适用保安处分制度，应根据未成年人的状况及危险性的大小而分别施以不同的教育强度和教育期限，遵守刑罚个别化原则。刑罚个别化原则是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内，或以法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期（也包括因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况）^[37][36]293。法治国家的刑法文化是罪刑法定、罪刑相称，追求形式上的平等与合理，是一种形式理性。而保安处分虽然以法治为基础，但却具有不同于刑法文化的特征，它从形式合理性走向实质合理性，表现为形式理性弱化，而实质理性强化。在定罪量刑时，注重案件的特殊事实，即注重案件的特殊性或个别性，而不是形式上的一般性^[38][48]。

鉴于当前世界各国刑事政策社会化、人道化发展的方向，保安处分呈现出恪守罪刑法定原则的立法趋势，我国刑法也概莫能外。基于科处保安处分的基础是行为的刑事违法性，条件是行为人再犯可能性和危险人格，因而保安处分具有个别化的特征。未成年人实施违法犯罪行为大多是因为没有树立起正确的观念、没有养成健全的人格。“因材施教”，针对不同未成年人的成长状况适用不同强度的措施更有利于其健康成长，使其尽快回归社会。

5.对未成年人保安处分措施的判决和执行必须遵循适当性原则。^[39][49]详言之，如果保安处分措施的判决和执行自始至终都无法对行为人的行为起到预期的效果，那么，就不应对行为人判决该保安处分措施。此外，如果适用某种保安处分措施已经完全达到预期的目的，而继续适用该保安处分措施并不会增加任何效用，就应立即停止执行该保安处分措施。因此，必须首先明确适用某种保安处分措施的具体目的。如果适用某种保安处分措施的目的主要是为了防卫社会，只要行为人不再具有实施严重不法行为的危险，就不能以其尚未得到有效的矫正为由而继续适用这一保安处分措施，否则，就侵犯了行为人的人权。

不采用成年人的法律来处理未成年人的罪错行为，是一种科学进步的表现，预防犯罪比惩罚犯罪更重要，尤其在未成年人领域。因此，建立具有中国特色的系统的保安处分制度势在必行。犯罪低龄化问题值得引起全社会的重视。面对司法实践中的未成年人犯罪低龄化引发的社会问题，作为社会防卫最后手段的刑法不应被民意裹挟，应当在理性地坚持保护未成年人权，在不改变教育、感化和挽救未成年人刑事政策的前提下，将个别触法未成年人的行为纳入到刑法的调整范围之内。

法律的延伸与矫治教育的衔接，一方面可以让罪有应得者得到应有的惩戒；另一方面也能更好地预防与规避类似恶性事件的发生，意味着法律的网织得更密，让对社会危害极大的未成年人不再逍遥法外，这同样是对民意的一种回应，让法律更好地守护社会的公平与正义。

采取有条件地降低刑事责任年龄的立法模式，再辅之以保安处分制度，充分发挥刑法的一般预防和特殊预防功能，让严重危害社会的个别未成年人得到应有的惩罚，让有人身危险性但是不需要科处刑罚的未成年人得到改过自新的机会，让被害者及其亲属得到应有安抚和补偿，社会方能恢复和谐与稳定。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  王鑫