全媒首发 | 田永伟：嫌疑人的行为不构成盗窃罪和侵占罪

（感谢田会长题字）

田永伟 | 内蒙古自治区律师协会副会长，赤峰市律师协会副会长，蒙益律师事务所主任。

内蒙古自治区优秀律师，赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；专注刑事辩护。

一、概述

某日，嫌疑人与妻子带孩子到某区某游乐场游玩，在孩子玩蹦床期间，嫌疑人发现靠近墙角处有一手机，在确认无人领取的情况下（大概间隔十几分钟），嫌疑人将手机拾得后离开。晚间，嫌疑人接到电话，打电话的人称其系手机机主，嫌疑人便称次日将手机送回。

次日，嫌疑人将手机送至某市公安局某区分局，随后，办案人员以其涉嫌盗窃罪为由立案侦查，决定对其取保候审。

后，嫌疑人委托辩护人向某院申请立案（撤销）监督，某院发出相关函件后，某市公安局某分局并未回函。经嫌疑人询问，办案人员称价格鉴定工作仍在进行中。

二、问题

1.盗窃罪的法律规定

2.盗窃罪的特殊情形分析

3.如何判断财物是遗忘物还是他人占有财物？

4.本案手机脱离原所有权人占有后，游乐场管理者是否能建立新的占有关系？

5.嫌疑人的行为是否构成侵占罪？

三、解析

1.盗窃罪的法律规定

（1）《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（3）最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）（十一）盗窃罪

构成盗窃罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，两年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

总之，构成盗窃罪，要求行为人客观上实施了排除他人对财物的支配而建立起新的支配关系的行为；主观上要求行为人认识到其所窃取的是他人占有的财物且具有非法占有的目的。

2.盗窃罪特殊情形分析

（1）第三者从不是所有权人的合法占有者处窃得财物的行为构成盗窃罪。

例如甲将其电脑借给乙使用，后丙在乙处窃取该电脑，此时因为乙对电脑的占有系合法占有，故丙的行为成立盗窃罪。

（2）所有权人从非法占有者处盗回属于自己所有的财物，如果该财物属于特定物，则所有权人不构成盗窃罪。若在上述情形下，所有权人盗回与财物数额相同的金钱，一般也可以不作为犯罪处理。

（3）原本的合法占有者，在所有权人处窃回财物，一般不认为合法占有者构成盗窃罪。

例如，甲向乙借款同时提供其汽车作为抵押，在甲未偿还乙欠款的前提下，甲私自将车偷开走，乙得知后又将车偷开回来，此时乙不构成盗窃罪，因为乙对财物的占有系合法的，在欠款未还清前，对于甲将车偷开回去的行为而言，乙的合法占有权优先于甲的所有权。

（4）原本的合法占有者，从非法占有者处窃回财物，其行为亦不构成盗窃罪。

例如甲向乙借款时同时提供车辆作为担保，而丙在乙处将车辆盗走，乙知情后又将车盗回，此时乙不构成盗窃罪。因为乙系合法占有者，故其行为系行使权利。

（5）窃取他人违禁品的，构成盗窃罪，我国司法实践中肯定对违禁物的非法占有也是盗窃罪保护的法益。

3.如何判断财物是遗忘物还是他人占有的财物？

明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或离开，但只要财物处于他人支配力所能及的范围，他人可以毫无障碍的取回财物，就应认定系他人占有的财物。

例如某学生用自己的电脑在食堂占座，离开时忘记拿电脑，但只要时间比较短暂，就应认定该学生仍占有该电脑。即财物是否在被害人身边、是否处于被害人支配的空间范围内等对占有判断的影响不是绝对的。

判断财物是遗忘物还是他人占有的财物时，要以行为人行为时的状态为基础进行判断，即应当以行为人取得财物时被害人在时间上、空间上与财物的距离作为判断资料，而不是以被害人事后发觉的时间为基准进行判断。

例如，被害人离其手提包只有15米时，该手提包被行为人拿走，但被害人在事发后半个小时才想起自己的手提包，此时仍应认定手提包由被害人占有而非遗忘物，行为人拿走手提包的行为当然成立盗窃罪。

4.本案手机脱离原所有权人占有后，游乐场管理者是否能建立新的占有关系？

管理者是否能与案涉手机建立新的占有关系，成为实际支配人，需要从经营场所的密闭程度、管理人对场所的支配管理状态、遗忘财物的形状、状态等角度综合判断。

就本案而言，游乐场的经营属于松散型经营，其系面对社会不特定的公众开放的，即便在疫情防控的背景下，人员也仅需进行简单的登记即可进出，故该场所实质上系非密闭的场所。

而对管理者而言，基于游乐场人流量大的特征，要求该空间的管理者对每一个人员的私人财物进行有效的管理和控制是几乎不可能被实现的，故该空间的管理人员只能是对最低的秩序进行维护。

而针对遗忘物而言，其本身较小，与面积较大的游乐场形成鲜明对比，该手机置于游乐场内系石沉大海，让管理者时刻关注该手机的状态显然强人所难。故即便手机被原所有权人遗忘在游乐场中，游乐场的管理者对该手机也未建立起新的占有关系。

5.嫌疑人的行为是否构成侵占罪？

侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

本案中，案涉手机的价值是否达到侵占罪所规定的“数额较大”的标准暂且不论，嫌疑人拾得他人遗忘物后，经失主联系后并未“拒不交出”，更不能以嫌疑人将手机送交至公安机关为由认定其“拒不交出”，故嫌疑人并未将他人的遗忘物占为已有、拒不交出。根据罪刑法定原则，嫌疑人的行为断不会构成侵占罪。

四、关于嫌疑人不构成盗窃罪的法律意见

嫌疑人涉嫌盗窃一案，嫌疑人委托内蒙古蒙益律师事务并指派田永伟律师担任其侦查阶段的辩护人。辩护人接受委托后，多次询问嫌疑人捡拾手机的过程、时间、位置、其离开游乐场的时间、失主联系其索要手机的时间等关键信息，并查阅相关法律及司法解释的规定，详细研判后认为嫌疑人的行为不符合盗窃罪的构成要件，对其应作出罪化评价，不应立案侦查。

具体理由如下： 

一、从客观表现看，嫌疑人捡拾手机的行为系拾得遗忘物的行为，故不符合盗窃罪的构罪要件。

所谓遗忘物，系非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。而刑法上的占有，是指一种对财物事实上的支配关系，但该种事实上的支配关系并非是一种事实的判断，而系一种规范的判断，应以一般人的观念为基础。具体到本案中，该手机系处于非基于他人本意而脱离他人占有的状态，嫌疑人对该手机正系偶然的占有，故该手机系遗忘物，具体理由如下：

就手机的原所有权人而言，该手机实质上已经脱离了原所有权人实际能支配的范围。辩护人经询问嫌疑人后得知，该手机被嫌疑人拾得后，其在现场等待了一段时间后才将手机带离，而这段时间内，原所有权人并未以任何方式（例返回现场、打电话等）寻找该手机，故无论是从时间、空间上，亦或是从原所有权人的心理状态等角度剖析，该手机均已实质上脱离了原所有权人的占有和控制。

就游乐场的管理者而言，案涉手机脱离了原所有权人的实际占有后，管理者并未对该手机建立新的占有关系。管理者是否能与案涉手机建立新的占有关系，成为实际支配人，需要从经营场所的密闭程度（若银行营业大厅则另当别论）、管理人对场所的支配管理状态、遗忘财物的形状、状态等角度综合判断。就本案而言，游乐场的经营属于松散型经营，其系面对社会不特定的公众开放的，即便在疫情防控的背景下，人员也仅需进行简单的登记即可进出，故该场所实质上系非密闭的场所。

而对管理者而言，基于游乐场所人流量大的特征，要求该空间的管理者对每一个人员的私人财物进行有效的管理和控制是几乎不可能被实现的，故该空间的管理人员只能是对最低的秩序进行维护。而针对遗忘物而言，其本身较小，与面积较大的游乐场所形成鲜明对比，该手机置于游乐场内系石沉大海，让管理者时刻关注该手机的状态显然强人所难。综上，该手机丢失后管理者并未建立新的占有关系。

根据盗窃罪的定义可知，本罪是指以非法占有为目的，利用平和手段取得他人财物的行为，即本罪系排除他人对财物的支配状态并建立新的支配状态，侵犯的对象系能够被他人控制和占有的公私财物，而正如上文所述，案涉手机系遗忘物，故该手机不属于盗窃罪的对象，嫌疑人捡拾该手机的行为并未排除他人的支配状态，当然不能被盗窃罪所涵射。综上，根据罪刑法定原则，对嫌疑人作出罪评价为宜。

二、从主观目的看，嫌疑人并无窃取他人占有财物及非法占有的目的。

本案根据在案证据可知，嫌疑人发现手机后并未立即拾得离开，而是在现场等待了一段时间，但因仍未获悉遗忘者任何信息遂离开，且其在捡拾当晚接到失主的电话时，当即承诺予以返还并于第二日将手机送至公安局。

根据嫌疑人的表现可知，其并无窃取他人占有财物的目的，且在遗忘者遗忘手机的时间内，系嫌疑人将该手机从无人看管的危险状态变更为代为看管的稳定状态，极大地降低了该手机灭失或处于失控状态的风险。

非法占有的目的，即排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有的目的不仅要求行为人具有排除意思，还要求其具有利用意思。本案中，上文已经充分论述该手机系遗忘物，故嫌疑人捡拾该手机的行为并未排除权利人的实际占有或控制；且，嫌疑人在得知失主后的短暂时间内，便将手机送至公安机关，并未造成财物的损耗，故嫌疑人既不具有排除意思亦不具有利用意思。

综上，嫌疑人客观上并未违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有，主观上亦无窃取他人占有财物及非法占有的目的，故其行为并不具备盗窃罪犯罪构成的该当性，更无需讨论违法性和有责性。

在此需要指出的是，嫌疑人的行为亦不符合侵占罪的构罪要件。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，案涉手机的价值是否达到侵占罪所规定的“数额较大”的标准暂且不论，嫌疑人拾得他人遗忘物经失主联系后并未“拒不交出”，更不能以嫌疑人将手机送交至公安机关为由而认定其“拒不交出”，故嫌疑人并未将他人的遗忘物占为已有、拒不交出。综上，根据罪刑法定原则，嫌疑人的行为断不会构成侵占罪。

综上所述，嫌疑人拾得他人遗忘物并经失主联系后，便将遗忘物送交至公安机关，其客观上并未实施秘密窃取他人财物归自己或第三者占有的行为或拾得遗忘物拒不交出的行为；主观上亦无窃取他人占有财物并非法占有的目的或占有遗忘物拒不交出的犯意，故根据罪刑法定原则及刑法的三阶层理论，对嫌疑人作出罪评价为宜。

《人民检察院刑事诉讼规则》第553条、第554条规定：被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，或者当事人认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。人民检察院负责控告申诉检察的部分受理对公安机关应当立案而不立案或者不应当立案而立案的控告、申诉，应当根据事实、法律进行审查。

故辩护人恳请贵院本着对案件负责、对当事人负责的态度，根据罪刑法定原则，结合案件的实际情况及先客观后主观的刑事判断逻辑，认真研判此案并采纳辩护人的法律意见，对嫌疑人作出罪化评价，同时敦促市公安局某分局撤案为盼！

辩护人：田永伟

2022年3月16日

五、结果

辩护人受当事人的委托后，多次与承办机关沟通、申请立案（撤销）监督、出具详细的法律意见书。

某市检察院最终出具了立案理由审查意见通知书：经本院审查认为，某区公安分局说明的立案理由不成立。最终，嫌疑人的行为依法被判定为不构成犯罪。

（照片提供：罗猛）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟