田永伟 | 内蒙古蒙益律师事务所主任，赤峰市律师协会副会长。内蒙古自治区律师协会理事；赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；赤峰市人民政府、赤峰市委宣传部、赤峰市人民检察院、赤峰云铜有色金属有限责任公司等单位法律顾问。2006年至2012年，被告人某某某利用担任某镇镇长、某旗煤炭局局长等职务便利，收受煤矿企业主等管理对象的财物，共计折合人民币264.6747万元。其中，39项合计214.6747万元，为被管理对象过年过节给予，事前、事中、事后均无请托事项。1.无请托事项的“纯感情投资”是否构成受贿犯罪，2016年4月18日两高出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对之前的感情投资有无溯及力？一、在法律未规定收受礼金罪情况下，国家工作人员接受缺乏具体请托的感情投资，不能认定为受贿罪，418规定对此无溯及力受贿犯罪的认定在我们国家改革开放以后的几十年中，经历了数次变化。最初的八十及九十年代是一方给钱，另一方为其办事就是权钱交易。后来，到了2003年最高人民法院在重庆召开会议后发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作的座谈会纪要》（法[2003]167号文），简称重庆会议。纪要中关于受贿罪“为他人谋取利益”的认定上了一个台阶，就是说国家工作人员只要承诺、答应为他人谋取利益，即便是什么都没做，也视为为他人谋取利益，这就是2003年开始全国各法院开始认定受贿罪“为他人谋取利益”的标准。
2016年4月18日，也就是最高法院和最高检察院针对《刑法修正案（九）》中的调整，出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，以下简称418规定）。其中关于受贿罪“为他人谋取利益”的认定，再次降低了标准。规定为只要收受有管理和被管理关系、有上下级关系人员3万元以上可能影响职权行使的，没有具体的诉求也视为承诺为他人谋取利益。自此感情投资从之前一直认为的处于一个灰色地带，现在则直接将它认为黑色地带。在本案的认定中，能不能将2016年4月18日之前的感情投资认定为受贿犯罪，也即该司法解释有无溯及力。这是本案的一个最大难点，因为本案中的受贿行为实际上均是发生在2016年4月18日之前。而这些行为在当时2003年的规定中没有认定为犯罪，到了2016年4月18日以后的规定才认定为犯罪。关于4.18规定是否适用本案中发生在2016年4月18日之前的行为，则应当看两条：
第一，2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》高检发释字（2001）5号文中，“三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”该规定体现了从旧兼从轻的原则。同时，在关于“为他人谋取利益”的规定上，在2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作的座谈会纪要》中已经有相关规定。只有对被告人有利才可以适用新的规定。
第二，2021年2月份出版《纪检监察干部核心技能》（纪检监察实务系列丛书，由现职纪检监察干部共同撰写，最高人民法院资深法官于同志推荐）第二章“法律适用能力”中专门讲到：对于感情投资型受贿的溯及力的适用范围，纯正的感情投资条款系法律拟制，属于新规定的犯罪行为，故纯正的感情投资型受贿不能溯及既往。对于“418规定”施行之前纯正的感情投资行为，不应作为犯罪处理。这与其规定的收受下级、被管理关系者的财物的行为，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益的规定，完全不同的。更重要的是，原最高人民法院刑二厅厅长裴显鼎在2016年9月22日关于418规定的讲座中也明确指出：司法解释中规定的感情投资型受贿，效力不能溯及到4.18之前。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条明确：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
从现有证据材料看，某区监察委员会在立案之初，并未掌握某某某涉嫌受贿犯罪部分事实。某区监察委的立案理由是职务违法，而非职务犯罪，二者是不同的概念。职务违法是指触犯宪法、法令、行政法规等法律后果但未达到刑法规定犯罪追诉标准的。《监察法》第十一条第（三）款规定，对违法的公职人员依法作出政务处分决定。只有涉嫌职务犯罪的，才将调查结果移送人民检察院审查起诉。被告人某某某被采取强制措施系因涉嫌违纪违法，而非职务犯罪。公诉机关指控的受贿罪均是在司法机关未掌握之前由本人自书交代的。对被告人的讯问以及证人提供的证言均在其自书交代之后。故其行为属于上述司法解释规定的自首行为。人民法院采纳了辩护人上述关于自首意见，退回检察机关、监察机关补充调查。后，检察院认定自首且调整量刑建议，人民法院依新的量刑建议判决。