田永伟：合同诈骗、诈骗案有效辩护的实现及解析

（感谢田主任题字）

田永伟 | 内蒙古蒙益律师事务所主任，赤峰市律师协会副会长。

内蒙古自治区律师协会理事；赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；赤峰市人民政府、赤峰市委宣传部、赤峰市人民检察院、赤峰云铜有色金属有限责任公司等单位法律顾问。

一、案情简介

被告人被控合同诈骗罪、诈骗罪一审有期徒刑十一年；二审撤销一罪，改判有期徒刑一年半；实现了有效辩护。案情简介如下：

合同诈骗罪部分：

2011年下半年，被害人宋某某与被告人口头约定购买某牌洋葱种子，宋某某分别在2011年10月份及2012年1月份汇给被告人种子款7.8万元。2012年2月份，宋某某及妻子张某某因耕种需要多次要求被告人交付种子或退还货款，被告人未能交付种子并拒绝退款。之后，被告人拒接电话和不回复任何短信。宋某某和张某某报案后，2012年2月23日，张某某和警察到被告人在某宾馆房间门口给其打电话，被告人谎称自己在外地，后被警察在宾馆房间内抓获。2012年2月28日，被告人退还宋某某种子款人民币7.8万元。

2011年10月份，A公司与被告人口头约定购买1000桶某牌洋葱种子，A公司 2011年10月份及2011年12月份分两次给被告人汇款26万元。2012年2月份，在A公司多次催要下，被告人仍未能交付种子。被告人拒接电话后，A公司向公安机关报案。2012年5月5日，被告人退还A公司洋葱种子款人民币26万元，A公司对被告人的行为表示谅解。

诈骗罪部分：

2012年4月25日，被告人以B公司（2011年12月3日被吊销营业执照）法定代表人的名义与被害人周某签订《草原承包合同》，合同中约定被告人将其公司承包的草场转租给周某，租期为14年，并约定合同价款包含4台喷灌机及相关设备。合同签订后，周某向被告人支付了200万元承包费。2012年12月份，放置在周某承包草场中的4台喷灌机被李某和C公司的工作人员拉走。之后，被告人失去联系。经查实，其中3台喷灌机系C公司所有，另一台喷灌机系李某所有。经某价格认证中心价格鉴定，该四台指针式喷灌机价格合计人民币87.4187万元。

另查明，被告人称李某欠其人民币20万元，2012年2月28日，被告人退还宋某某的7.8万元系李某代为交至公安机关。综上，能够证明被告人与李某平时有经济往来，但因李某已死亡，导致被告人与李某的经济往来情况无法查实。

一审法院经审理认为：被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取宋某某财物后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。以非法占有为目的，骗取周某人民币75.9607万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

二、法律及其争点

（一）与合同诈骗罪、诈骗罪相关的法律规定

（二）如何认定合同诈骗罪中的“合同”

（三）合同诈骗罪、诈骗罪的出罪理由

（四）被告人行为是否构成合同诈骗罪、诈骗罪？

三、解析思路

（一）与合同诈骗罪、诈骗罪相关的法律规定

刑法第二百二十四条【合同诈骗罪】  有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

在此需要强调的是，为了避免该条第5款沦为“兜底性条款”，扩大刑法的打击力度，本款所称的“其他方法”应与其他四款所规定情形的条件、程度相当。

刑法第二百六十六条【诈骗罪】  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第七十七条 以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。

根据上述法律规定可知，构成诈骗罪、合同诈骗罪，要求行为人客观上实施了虚构事实与隐瞒真相以骗取对方数额较大财物的行为；主观上具有非法占有他人财物的目的。具体而言，即行为人以非法占有为目的实施了隐瞒真相、虚构事实的行为；被害人因此产生错误认识从而“自愿”处分财产；行为人获得财产；受害人失去财产与行为人获得财产之间具有刑法上的因果关系。

（二）如何认定合同诈骗罪中的“合同”？

合同诈骗罪侵犯的法益是公私财物所有权和国家合同管理制度，该罪中的“合同”必须能够体现一定的市场秩序，只有那些涉及社会主义市场经济秩序的合同才能成为合同诈骗罪中的合同。以口头形式约定的合同，只要发生在生产经营、流通领域，双方就货物的名称、数量、价格、交货条款等内容达成协议，并有证据证明确实存在合同关系的，应认定为合同诈骗罪中的合同。

（三）诈骗罪、合同诈骗罪的出罪事由

根据相关的法律规定及司法解释，结合相关案例进行整理，诈骗罪、合同诈骗罪的出罪事由应从以下几方面认定：

首先，应分析行为人是否具有非法占有的目的。

非法占有的目的是行为人主观的心理状态，任何人均无法深入其内心来确认这种状态，只能通过外在的表现及行为来推断行为人的主观心理状态。对此可以以下方面进行考量：行为人是否有逃避偿还款物的行为，例如行为人是否取得款物后立即携款逃匿或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还等；行为人与所谓的受害人之间是否存在经济往来；行为人未履行合同的应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，但因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，应排除在合同诈骗罪之外；对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度等从而排除非法占有目的。

在此需要强调的是，在审理涉嫌诈骗类的案件时，应明确厘清民事欺诈与刑事诈骗的界限。一般而言，民事欺诈的行为人是希望以“虚构、隐瞒”的欺骗行为促成合同的成立与生效，并通过履行合同的行为取得相应的利益，通常有实际履行的行为；而合同诈骗罪的行为人则希望以欺骗的手段直接取得对方的某种处分、支付，从而非法占有对方处分、支付行为所指向的财物、取得利益，通常无实际履行行为或履行极少的合同义务。根据刑法“谦抑性”的要求，能通过民事途径能救济的权利便无需上升到刑事高度，故不应将所有存在合同欺诈的行为均认定为犯罪。 

类案一：（2019）川刑再11号

裁判要点：原审裁判认定李某作为D公司法定代表人，在收取E公司支付的货款后，未用于积极履行向F公司的付款义务，而是主要用于个人投资或消费，其存在非法占有F公司货款的故意和客观表现的证据不足。

1.李某（D公司法定代表人）在收取E公司货款后向F公司谎称D公司尚未收到E公司全部货款的性质问题。本案中存在两个销售合同，即D公司与E公司签订的购销合同和D公司与F公司签订的购销合同，二者系不同的民事法律关系。在D公司与F公司的合同到期后，F公司向D公司催交货款不以E公司是否已向D公司履行完全部付款义务为条件。虽然李某在已收到E公司全部货款的情况下，在F公司催要货款时，以E公司货款尚未收完为由，未付应支付F公司的货款，但李某的上述行为并不会导致F公司产生错误认识并免除D公司的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。

2.李某是否具有逃匿行为问题。根据F公司购销合同约定，D公司至迟应在1997年初向F公司付款。在D公司未能按约付款的情况下，F公司又于1997年3月与李某签订代销协议书，委托李某代销部分产品并支付其代销费。D公司虽然于1997年被吊销但系因未能按期年检，与公司主动注销有区别。同时，王某1证言与李某供述均证实，双方在1998年七、八月份还在联系。故原判仅以李某公司被吊销后与F公司无法联系即认定其具有逃匿行为，证据不充分。

3.关于F公司与李某是否存在经济纠纷问题。本案中，李某作为D公司法定代表人，应向F公司支付货款，而F公司工作人员王某1证言和李某供述亦证实F公司认可李某代销了该公司产品且双方一直未结算李某应得的代销费。因F公司与李某一直未结算李某应得的代销费，李某又差欠F公司货款，即双方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，故F公司与李某之间存在经济纠纷。

类案二：（2016）吉0183刑初87号

裁判要点：公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立。根据某农村信用合作联社关于甲公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示：甲公司占地面积6380平方米（价值78万），建筑面积3855.25平方米（价值822万）。该企业2012年末资产总额1748万元，固定资产851万元，流动资产897万元，2012年实现净利润312万元，该企业发展较好。现扣除流动资产，还有价值900万的土地及建筑，扣除贷款450万元，还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时，陈某甲辩称其不欠个人借款，只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债，无能力偿还的证据不足；而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后，大部分发霉，导致低价出售赔钱，属经营不善所为，没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致，不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有。

类案三：（2018）最高法刑再5号

裁判要点：耿某某未经认真考察即对乙公司做出承诺，夸大履约能力，在乙公司明确不再购买桔子罐头并提出返款要求后，仍擅自决定将货款挪作他用具有一定的过错，但耿某某确有为履行代购桔子罐头的协议和弥补损失而积极作为，结合诈骗罪的犯罪构成和案发当时的法律、政策综合考虑，原判认定耿某某犯诈骗罪的依据不足，具体如下：

1.既有证据不能认定耿某某有虚构事实或隐瞒真相的行为。第一，耿某某持1985年10月18日由江津方面发来的关于桔子罐头行情的电报与乙公司商谈代购桔子罐头的业务，说明耿某某并非凭空虚构事实。第二，耿某、田某在到达江津后，确有前往当地果品加工厂了解桔子罐头价格及存货，在得知桔子罐头涨价及没有存货后，耿某某基于乙公司对罐头价格的预期，及时将该价格变动情况通知乙公司，并没有隐瞒对其不利的事实。第三，耿某某将乙公司的3万元用于购买其经营的桔子，虽然未经乙公司同意挪用资金用于非合同目的，但这种行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或隐瞒真相的行为。

2.再审查明的事实尚不能推定耿某某具有非法占有他人财产的目的。第一，田某的证言、耿某某的辩解，证实耿某某可以代表某服务部对外从事经济活动，耿某某及某服务部在案发前亦通过与某供销社联营的方式取得一定的资金，故耿某某及其所在的某服务部具有一定的履约能力。第二，在耿某某与乙公司谈妥代购桔子罐头事宜之后，耿某某代表某服务部在上述电报上签下货款、价格、到货时间等内容，并加盖某服务部的业务专用章，该电报具有合同的效力，可视为耿某某所在的某服务部愿为此次交易承担法律后果。第三，乙公司与某服务部订立的合同均盖有单位的印章，款项往来均走单位的账户，乙公司的汇款也均由田某、耿某在使用，耿某某始终没有直接占有和使用乙公司的3万元，该3万元也从未流入到耿某某的个人账户，难以认定耿某某具有非法占有的目的。

3.乙公司案发前并没有遭受实际损失。乙公司购买桔子罐头的合同目的落空后，耿某某和某服务部积极采取措施，通过销售桔子、转款和以货抵债的方式使某公司的3万元货款全部收回。在对耿某某采取刑事强制措施之前，受案法院已经就乙公司诉某服务部合同纠纷一案调解结案，双方对债务问题已无争议。

4.根据当时的法律和政策，本案中的行为应当按照经济纠纷处理。1985年7月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》“关于诈骗犯罪的几个问题”中规定：“国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”故耿某某虽然具有一定的过错，但根据案发当时的法律和司法解释，其与乙公司之间的争议系经济合同纠纷，不宜作为犯罪处理。 

类案四：（2018）最高法刑再6号

裁判要点：赵某某在与某公司的冷轧板购销交易过程中，主观上没有非法占有的目的，客观上亦未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，理由如下：

1.赵某某主观上不具有非法占有的目的。非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在货物交易型案件中，据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：（1）提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，是否使用了伪造、失效的印章、证明文件等欺骗对方，以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货；（2）提货方是否具备支付货款的能力；（3）提货方提取货物后，是否继续支付货款；（4）提货方提取货物后，是否承认提货事实；（5）提货方提取货物后，是否无正当理由拒不支付货款；（6）提货方延迟支付货款是否符合双方交易习惯；（7）提货方提取货物后是否逃匿等。本案中，证人刘某1、李某、马某等的证言、发货通知单及银行进账单、明细账、某铆焊加工厂付货款统计表等证实，1992年至1993年间，赵某某承包经营的集体所有制某铆焊加工厂，与全民所有制企业某冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来，赵某某多次从某冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向某冷轧板公司支付货款。

实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例，双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵某某提货后虽未结算，即未将某冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回该公司财会部履行结算手续，但在上述期间的5月4日及之后的5月29日、1993年3月30日，赵某某支付的货款220535元、124384元、2万元仍分别转至东某冷轧板公司账户。

上述情况充分表明，赵某某在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵某某也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为。虽然在是否已经付清货款问题上，赵某某与某冷轧板公司发生了争议，但这是双方对全部交易未经最终对账结算而产生的履约争议，故亦不能认定赵某某存在无正当理由拒不支付货款的行为。因此，赵某某是按照双方认可的交易惯例和方式进行正常的交易，不能认定其对被指控的4次提货未结算的行为主观上具有非法占有的目的。

2.赵某某未实施诈骗行为。虽然证人刘某1、李某、马某等的证言及检察技术鉴定意见、搜查笔录等证实，某铆焊加工厂在与某冷轧板公司的交易过程中，存在4次“提货未结算”的情况，但不能把此种情况简单地等同于诈骗手段。

本案中，赵某某4次提货未结算，属于符合双方交易惯例且被对方认可的履约行为。4次提货前，赵某某已向某冷轧板公司财会部预交了支票，履行了正常的提货手续。某冷轧板公司负责开具发货通知单的员工刘某1证实，其在开具发货通知单之前，已向财会部确认了赵某某预交支票的情况，并经财会部同意后才给赵某某开具了发货通知单。根据交易流程，某冷轧板公司提货所用发货通知单有三联，其中一联留存于销售部、一联留存于成品库、一联（结算联）交回财会部。赵某某4次提货后，虽然未将发货通知单结算联交回财会部履行结算手续，但另两联仍在销售部和成品库存留，某冷轧板公司完全可以通过对账发现以上未结算情况。

事实上，某冷轧板公司亦正是通过存留的发货通知单发现赵某某4次未结算的相关情况。因此，赵某某4次未结算的行为不是虚构事实、隐瞒真相的行为，某冷轧板公司相关人员亦未陷入错误认识，更没有基于错误认识向赵某某交付冷轧板。

3.原二审判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。

而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就不应动用刑罚这一最后救济手段。

本案中，赵某某未及时支付货款的行为，既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式，也未给合同相对方造成重大经济损失，尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。此外，即使某冷轧板公司对赵某某未及时付清货款是否符合双方认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵某某的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过民事诉讼方式寻求救济。

其次，若受害人财产损失与行为人取得财产间不具备刑法上的因果关系，则行为人并不构成诈骗罪或合同诈骗罪

具体而言即行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但受害人并未产生错误认识，其系基于自愿或其他原因处分自己的财产，此时受害人财产损失与行为人获得财产之间不具有刑法上的因果关系，进而行为人并不构罪。

类案：（2016）鄂0624刑初10号

裁判要点：鄢某通过申请改变土地用途，将涉案土地转让给某公司意在获利，无非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款2093300元的故意，故其行为不构成诈骗罪。

本案中公诉机关指控被告人鄢某实施了两个欺诈行为。即鄢某明知其仅享有原某磷肥厂6584.7平方米工业用地使用权以及1398.9平方米租赁土地使用权，其分别在向县政府递交改变土地使用性质申请文件中、县国土资源局工作人员对鄢某提供申请变更土地性质的相关资料进行审查时以及与某房地产公司法人代表黄某签订协议时共三次谎称其拥有原某磷肥厂的约39000平方米土地使用权；二是在该宗地块招拍挂过程中，鄢某向土地交易中心出具了一份收到某房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款的虚假证明。

国土资源局作为管理土地资源的职能部门，对辖区内土地资源权属进行管理是其基本职责之一。事实上，该局工作人员在对鄢某向县政府递交的改变土地使用性质申请资料进行审查时，已发现鄢某不拥有原某磷肥厂的全部土地资产，但却未对鄢某申请变更土地权属、性质、面积及企业破产清算相关资料进行核实，即委托评估机构对原南漳县磷肥厂33153.5平方米国有划拨土地进行国有建设用地使用权收回评估，在评估结束后，该局工作人员即起草了关于公开出让原磷肥厂国有建设用地使用权的请示，改变了之前认定鄢某只有该宗土地中部分土地使用权、只能部分补偿事实，明确提出将划拨国有建设用地土地使用权补偿款2851200元补偿给某肥业公司。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

被告人鄢某及原某磷肥厂职工在涉案土地上购买有房屋，经评估价值为320.31万元（其中职工住房5处，价值63.46万元），鄢某购买的机器设备及地上其他附着物评估为98万元，共计418.31万元（属于鄢某所有地上附着物价值354.85万），鄢某及原某磷肥厂职工作为所有权人，在国土部门将涉案土地收储并挂牌转让时有权获得地上房屋及其他附着物补偿，其出具收到某公司418万元的地上附着物补偿款的虚假证明，与其取得划拨国有建设用地土地使用权补偿款2851200元无直接因果关系。

（四）是否构成合同诈骗罪、诈骗罪？

就本案而言，针对洋葱种子案（合同诈骗罪）部分，从合同诈骗罪的犯罪构成角度被告人主观无故意诈骗A公司和宋某某之目的，行为上亦未付诸实施诈骗之举。针对喷灌机案（诈骗罪）部分，从诈骗罪的犯罪构成角度其行为不具有非法处置喷灌机的行为，且主观上没有诈骗周某的故意，而所谓承包合同应为未生效之合同，即名为承包实为借贷内容。辩护人认为，被告人两个行为均为民事法律关系所应调整的民事行为，能通过民事途径能救济，根据刑法的“谦抑性”原则，其行为无需上升到刑事高度。

四、辩护词

内蒙古蒙益律师事务所接受被告人妻子王某某的委托，指派本所田永伟律师担任被告人诈骗罪、合同诈骗罪一审期间辩护人。本律师接受委托后，进行了阅卷、会见，参加了庭审活动，现根据已经查实的证据情况依法发表如下意见，请合议庭予以考虑。

针对洋葱种子案部分：从合同诈骗罪的犯罪构成角度被告人的行为不具有非法占有及逃匿的行为，其不应当构成合同诈骗罪。

首先，二审法院在庭审中已经查明上诉人经营的几家公司及上诉人被抓捕过程，即被抓捕地点是在某市境内实名登记入住的长期居所宾馆，上诉人在外地及本地的大量资产如首蓿草地、农机具等都没有变现或转移的行为或者倾向；一审法院仅以“电话不接短信不回”定性为逃匿实属牵强附会，即不能以“不接电话不回信息”为由推定上诉人为躲避债务而逃匿。

其次，二审期间上诉人提交了由某旗先锋乡新地村村民刘某与某农牧科技有限公司签订的《耕地流转合同》、先锋乡先锋村村民委员会提交的证明、及村民刘某、李某某、钱某、张某某、李某提交的证明，以此证明上诉人在某地区洋葱种子消化的面积为2747.8亩，根据上诉人当庭陈述，此面积中当然包含A公司26万元和宋某某的78万元种子款，合同签订的日期也可以得出种子已经预订却因二者的退货倒逼上诉人再行租地种植以减少相应的损失。故上诉人主观无故意诈骗A公司和宋某某之目的，行为上亦未付诸实施诈骗之举。

最后，通过二审庭审调查不难发现，上诉人名下公司达五家之多，其主要业务则以农牧业种植或者农牧产品的进出口为主，而上诉人也以此为主要营业方向并经营多年。就本案而言基于多年合作的关系，B公司以上诉人与某公司的口头合同先付款后供货、种子整批发货符合常理，即上诉人并无主观诈骗之目的客观亦无诈骗之行为。

针对喷灌机案部分：从诈骗罪的犯罪构成角度被告人的行为不具有非法处置喷灌机的行为，而所谓承包合同应为未生效之合同，即名为承包实为借贷内容。

首先，灌溉设施条款是两份承包合同签完字后才手写添加的从属条款，其所表达的法律关系与合同主内容应完全一致即都是承包关系，从民事法律角度而言不可能存在一份合同中即存在承包又存在买卖，一审法庭认定为是买卖关系实属适用法律错误，以买卖关系确定上诉人犯有诈骗罪更是违背罪刑法定原则；

其次，相关法律明确规定草原或耕地归村民集体所有，使用权人之间流转必须经四个法定步骤，上诉人取得草地承包权时申请当地村委会出具了“草场流转同意书”，故上诉人与周某之间所谓的承包合同未经任何步骤系未生效的合同，而周某的态度却是在签约后立即支付了200万元并从未履行土地流转的法定手续。因此，载明了偿还借款所表达出的法律关系只能是200万元的借贷关系，而不可能是承包关系。

再次，二审期间上诉人提交的证据材料某民事调解书证实，上诉人与原发包方就1758亩地签订的承包合同合法有效，且已支付2011、2012两年的全部及2013年的部分草场承包费。更为关键的是相同地利的两块草地，1380亩草场的承包费用为200万元，而比其多出近400亩的1758亩草场的承包费用却莫名的降到离谱的60万元，无论从法律角度还是从客观评判角度都无法讲通，名为承包客观为借贷的事实水落石出。

最后，二审庭审期间上诉人出示新的证据即上诉人与周某的父亲周某某的短信记录，分别为2012年10月19日周某某发出的主要内容为“欠债还钱付自天经地义”和2013年1月26日周某某发出的主要内容为“某某，草地无人要，你的借款至今没有还给我”，充分证实了上诉人与周某之间为借贷关系，所谓的承包只是对债权债务关系又一次确认。而短信手机号码[phone]的持有人周某某也在侦查卷二（即2015年1月7日新城公安分局刑警大队询问笔录中）亲自向公安部门告知自户的联系方式系13704765688。

就喷灌机案而言定其诈骗罪完全依附于所谓的承包合同最后条款，而结合二审证据及当庭查明事实看，承包合同除前所述外最多为周某为实现债权而签订的尚未生效的抵押使用权，其无论为承包关系还是抵押关系均无法证实喷灌机所有权转移这一内容，而以其所有权无法转移导致上诉人构成诈骗亦从刑法犯罪构成学上无法解释的通，更为关键的是上诉人根本没有主观诈骗周某之故意，结合庭审证据借贷关系真相大白。

综上，辩护人认为上诉人两个行为均为民事法律关系所调整的民事行为，即不构成刑法意义上的合同诈骗罪及诈骗罪，恳请贵院本着达到证据确实、充分证明标准的原则，客观评判此案判处上诉人不构成犯罪为宜。

                                 辩护人：田永伟 

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编辑 | 南开大学法学院研究生  秦泽文