卢杰锋：职场性骚扰案件证明问题研究

      （感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯律师题字）

在过去的十多年中，中国在禁止职场性骚扰立法方面有了长足的进步。但从司法实践来看，法律对职场性骚扰的干预尚不充分，涉及职场性骚扰的法律规制体系尚存在一些较为明显的短板。“证明难”是职场性骚扰受害者在维护自身合法权益过程中面临的主要障碍之一。在厘清举证责任分配原则的基础上，应当围绕证据形式、证明力等方面进行相应的突破和完善，以有效解决职场性骚扰案件“证明难”问题。

职场性骚扰；举证责任；证据形式；证明力

《妇女研究论丛》2019年第5期

性骚扰是违背他人意愿，以与性有关的语言、文字、音像、电子信息、肢体行为等方式实施的侵权行为。职业场所是性骚扰行为的高发区，而女性又是职场性骚扰的主要受害者。职场性骚扰通常包括以下两种情形：一是雇主、同事或者第三人对劳动者或求职者实施性骚扰，并以此作为劳动关系或者劳务关系成立、存续、变更、岗位分配、考核、晋升、降职、调动、奖惩等的条件；二是在劳动者履行职务过程中对其实施性骚扰，造成敌意性、胁迫性或者冒犯性的工作环境。职业场所中的性骚扰不仅影响受害者的工作效率，恶化工作环境，而且往往给受害者带来身体、精神和经济上的多重伤害，危害极大。

治理职场性骚扰必须依靠法律手段。2005年8月，修改后的《中华人民共和国妇女权益保障法》首次在法律层面将禁止性骚扰写入其中，这是具有开创性的立法举措。2012年4月，国务院制定的《女职工劳动保护特别规定》正式实施，其中明确规定了用人单位应当在劳动场所中预防和制止对女职工的性骚扰。2018年9月，全国人大常委会公布了《民法典各分编（草案）》征求意见稿，其中在第三篇“人格权”中明确规定：用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为；违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。

客观来讲，过去十多年中，中国在禁止职场性骚扰的立法方面有了长足的进步。尤其是，相较于《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》，《民法典各分编（草案）》明确规定了性骚扰受害人可以依法请求行为人承担民事责任，这对性骚扰受害者主张法律救济是非常有利的，是一个立法上的巨大进步。但是，从司法实践来看，法律对职场性骚扰的干预并不充分，职场性骚扰法律规制体系仍然存在着立案难、证明难、赔偿难等较为明显的短板，以至于有学者认为中国预防和惩治性骚扰几乎只流于喊口号。

2018年12月12日，最高人民法院发布了关于增加民事案件案由的通知，首次将“性骚扰损害责任纠纷”明确纳入《民事案件案由规定》，为人民法院及时受理性骚扰案件提供了有力支撑。至此，职场性骚扰案件进入法院接受司法审查的障碍已经消除，“立案难、证明难和赔偿难”三大职场性骚扰案件难题中的“立案难”问题得到了有效解决。在法院受理职场性骚扰案件以后，如何证明职场性骚扰以及如何为性骚扰受害者提供有效的法律救济，即如何解决“证明难”和“赔偿难”，是接下来需要着重研究的议题。囿于篇幅，本文仅分析职场性骚扰案件中的证明问题，以期为解决中国司法实践中存在的职场性骚扰案件“证明难”问题提供参考。

在职场性骚扰案件进入法院审理之后，证明性骚扰的存在是诉讼的核心，也是胜诉的关键。在早期中国法院审理的职场性骚扰案件中，主张性骚扰存在的当事人面临较为明显的证明难问题。

例如，2001年在陕西省西安市莲湖区人民法院审理的中国首例职场性骚扰案中，原告指控单位总经理自1994年起对其实施性骚扰，包括平时工作中的“动手动脚”以及要求“一起去酒店开房”等。法院审理后认为，原告有关性骚扰的指控证据不足，判决驳回起诉。

再如，2002年在云南省昆明市西山区法院审理的一个案件中，某国企计算机工程师梅女士指控单位上司对其性骚扰，法院经过审理后认为原告提供的证据不能证明存在性骚扰，判决原告败诉。原告不服一审判决，上诉至昆明中院。昆明中院经审理维持了原判。

为了进一步了解职场性骚扰案件“证明难”问题，我们需要更多的司法案例支撑。中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn）是目前中国最为全面和权威的中国法院裁判文书数据库。

2019年4月1日，笔者以“性骚扰”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共命中相关裁判文书608份，但其中与职场性骚扰争议相关的裁判文书不足30份。在上述相关裁判文书中，法院仅在以下6份判决中，对职场性骚扰的证明问题进行了分析和说明。需要说明的是，这6份裁判文书都涉及单位员工因为涉嫌性骚扰而被用人单位开除而引发的争议。

严格来讲，这些案例与本文所要讨论的主要议题，即在受害者因为遭受职场性骚扰而提起的相关诉讼中如何证明性骚扰的存在，在争议类型上有一定的差异。应当指出的是，即使争议类型不完全相同，但在证明职场性骚扰是否存在这一问题上，两者具有实质上的相似性，因而具有研究的价值。

案例一：在2013年的沃尔玛某分店诉马某劳动纠纷案中，因被告马某在工作期间采用语言挑逗、脸贴脸、手搭肩膀等方式，对多位女员工进行性骚扰，最终被解职。作为证据，原告提交了网名为“喜欢你哎”的手机QQ聊天记录、微信号“snake0726”的截屏以及员工的投诉信。原告申请的一名员工出庭作证，但受害人王某未到庭。法院认为，原告主张被告实施性骚扰，但只有一位女员工出庭作证，且证人不能确定手机QQ和微信号为被告所有，而只是根据号码特征推测系被告所有。在被告否认的情形下，原告没有补强证据证明被告存在对女员工的性骚扰行为，因此原告解除与被告的劳动合同，事实依据明显不足，解除行为显属不当。

案例二：在2014年的某证券公司诉伍某劳动争议案中，伍某因涉嫌性骚扰供应商女职员而遭解职。一审中用人单位提供的证据是受害人以电子邮件形式发送的投诉信，但受害人拒绝出庭作证。一审法院认为上述证据不足以证明性骚扰的存在。二审中，用人单位提交了证人王某的《情况说明》，但王某未到庭。二审法院认为《情况说明》属于证人证言，根据法律规定，在证人不出庭作证情况下，该证据不具有证明效力，因而维持了一审法院的结论。

案例三：在2015年的肖某诉上海某公司劳动合同纠纷案中，肖某因“性骚扰女同事，造成不好影响，导致女同事不敢上夜班”被开除。在劳动仲裁过程中，性骚扰受害人张某以及证人王某、陈某到庭作证。肖某也承认对张某有拥抱的行为，且事后曾向张某道歉，请求原谅。法院审理后认为，男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，不得超出正常交往的尺度。肖某对女同事实施的不雅、不当行为，违背公序良俗，构成性骚扰。法院判决被告解除与肖某的劳动合同合法。

案例四：在2015年的上海某公司重庆分公司诉廖某劳动纠纷案中，廖某因涉嫌性骚扰业主，被用人单位开除。用人单位提供了当地妇联和居委会出具的关于性骚扰的说明材料，作为证明廖某实施性骚扰的证据。但一审法院认为，上述证明材料是受害人及其母亲一方的单方面陈述，不足以证明廖某的行为构成性骚扰。一审法院判决用人单位解除劳动合同违法。二审法院维持了原判。

案例五：在2016年的单某诉某酒店劳动纠纷案中，原告单某因涉嫌性骚扰遭被告解职。被告提交了《关于康乐部领班单某猥亵女员工的事件报告》，欲证明被告的实习生王某、余某及沈某在受到原告骚扰后向其指导老师反映了相关情况，指导老师随即向被告书面反映情况。法院审理后认为，上述证据的内容未能反映出报告题目中所提到的“单某猥亵女员工”的事实，对被告所称的单某性骚扰实习生的主张法院不予支持。

案例六：在2017年的某公司诉许某劳动争议案中，用人单位解除了与许某的劳动合同，原因之一是许某骚扰女员工。作为证据，用人单位提交了证人证言。一审法院认为，用人单位的证人均系公司员工，与其有利害关系，不能证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。二审法院维持了一审判决。

上述为笔者能够收集到的所有涉及职场性骚扰证明问题的案件。其中，除第三个案例外，法院均因证明不足而未认定存在性骚扰行为。可见，在中国的司法实践中，职场性骚扰“证明难”是切切实实存在的问题。

对上述案件的进一步分析表明，中国法院虽未就职场性骚扰的证明规则进行明确阐述，但法院在相关案件的审理和判决中，对职场性骚扰证明的核心问题，如举证责任、证据形式、证明力等，事实上均有所涉及。解决职场性骚扰案件中的“证明难”问题，需要在厘清举证责任分配原则的基础上，围绕证据形式、证明力等方面进行相应突破和完善。

（一）职场性骚扰案件中的举证责任问题

举证责任，又称为证明责任，是指在诉讼中的待证事实应当由谁承担提出证据加以证明的责任，以及当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任。关于职场性骚扰案件中的举证责任如何确定的问题，实践中存在着不同意见。

一种意见认为，职场性骚扰本质上属于一种一般的民事侵权行为，应当适用“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼举证责任规则。按照《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第90条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第2条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，在职场性骚扰案件中，如果原告主张遭受性骚扰及相关损失的，应当就此提出证据加以证明。不能提出证据或者证据不足以证明存在性骚扰的，将承担不利的法律后果。

另一种意见认为，职场性骚扰案件具有不同于一般民事侵权案件的特殊之处，如果适用“谁主张，谁举证”的举证责任规则，将无法为此类案件的受害者提供充分的法律保护。职场性骚扰案件的特殊之处在于，性骚扰行为发生在工作场所这样一个相对封闭的空间范围内，具有隐蔽性；性骚扰行为人与受害者通常具有特定的工作关系，如上司与下属或者同事之间等，性骚扰与正常的工作交往之间具有一定的模糊性；性骚扰行为可能随时随地发生，具有突发性；等等。上述特点使得原告在“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则下难以完成证明。

因此，职场性骚扰作为就业中的性别歧视的表现形式之一，应当打破传统的“谁主张，谁举证”的证明规则，适用“举证责任倒置”，将举证责任转移给被告。通过“举证责任倒置”，将不存在职场性骚扰行为的证明责任转移给被告，即如果被告不能证明没有性骚扰的，将承担不利的法律后果，由此解决职场性骚扰原告在诉讼中面临的举证难问题。“举证责任倒置”的观点与欧盟的相关立法相契合。

1997年12月15日，欧盟发布了关于反性别歧视案件中有关举证责任分配规则的指示。在该指示中，欧盟要求在反歧视案件中，由被告承担是否给予了平等对待的证明责任。欧盟同时鼓励各成员国在对待此类案件时，应当采取更有利于作为受害者的原告举证的措施。由于职场性骚扰属于基于性别的就业歧视的一种，因此，欧盟的上述相关指示在职场性骚扰案件中同样适用。

从中国的司法实践来看，法院在审理职场性骚扰案件时遵循的是“谁主张，谁举证”的一般民事案件举证责任规则。在本文前面提到的所有案件中，法院无一例外地判定主张职场性骚扰存在一方当事人应当对该事实承担举证责任；当事人不能完成举证的，应当承担不利的法律后果。由于职场性骚扰案件原告按照“谁主张，谁举证”规则完成证明面临较大困难，由此遭遇败诉也是情理之中。那么，是否可以按照部分学者的意见，适用“举证责任倒置”规则呢？笔者认为，在职场性骚扰案件中采取“举证责任倒置”规则并不可取。

首先，“举证责任倒置”是为特定类型侵权案件制定的特殊的证明责任规则。按照最高人民法院《民事证据规定》第4条的规定，在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，饲养动物致人损害的侵权诉讼，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼以及因医疗行为引起的侵权诉讼等特殊侵权案件中，采用特殊的举证责任规则。

此外，中国《侵权责任法》第70条、71条、72条、73条对民用核设施发生核事故造成他人损害，民用航空器造成他人损害，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害以及从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害案件的特殊证明规则作了规定。

相较于上述使用特殊证明责任规则的侵权行为而言，职场性骚扰行为虽然存在隐蔽性、模糊性和突发性等特点，也往往容易造成受害者身体、精神和工作利益上的多重伤害，但与高度危险作业致人损害或者环境污染引起的损害等侵权行为相比，在行为的性质以及造成的后果方面存在着显著和实质性的差异。

其次，在职场性骚扰案件中采取“举证责任倒置”的证明规则将会极大且不合理地增加被告的证明负担。主张在职场性骚扰案件中适用“举证责任倒置”证明规则的一个重要原因，是在该种类型的案件中，原告完成证明责任困难较大，面临较大的败诉风险。

中国法院审理的相关案件的判决结果也表明职场性骚扰原告因证据问题无法获得法院支持是大概率事件。但仅仅因为原告举证难，便将举证责任转移给被告，既不符合法理，也不符合情理。从诉讼法学的角度来看，诉讼上的事实存在积极事实与消极事实之分。

简单来讲，所谓积极事实，是指某事实的存在；而所谓消极事实，是指某事实的不存在。在“谁主张，谁举证”的证明责任规则下，职场性骚扰案件的原告对性骚扰的存在这一积极事实承担举证责任。在“举证责任倒置”的证明责任规则下，职场性骚扰案件的被告对性骚扰的不存在这一消极事实承担举证责任。

从证据学角度来讲，消极事实并不存在或不以显性的方式存在，相比积极事实而言更难获得证明。这是因为，消极事实通常并未发生，而未发生的事实往往是难以证明的。究竟应当通过何种方式来证明消极事实，即证明“不存在的事实”，是极富争议且长久以来困扰学界的难题，以至于有学者认为，要求主张消极事实的当事人承担举证责任“完全是强人所难”。

中国相关法律及司法解释确立的特殊证明责任规则，是对诉讼中双方当事人证明能力的强弱、证明的难易程度以及由谁承担证明责任更有利于案件事实的查明等要素综合考虑所确立，目的在于更好地实现实体公正和程序正义。在职场性骚扰案件中实行“举证责任倒置”不仅无法实现上述目的，而且会使被告陷入不合理的不利境地。

再次，由于在“举证责任倒置”下被告证明性骚扰不存在的难度较大，甚至可能远大于“谁主张，谁举证”下原告证明性骚扰存在的难度，因此，不能排除动机不良的当事人利用法律制度上的漏洞随性地提起诉讼或者“制造”诉讼，在使被告疲于应诉的同时，占用司法资源，增加法院负担，给真正需要法律救济的受害者行使其合法权利造成障碍。

综上，虽然职场性骚扰案件中原告按照“谁主张，谁举证”的一般民事案件证明规则完成举证有一定难度，但是采取“举证责任倒置”的特殊证明规则并不可行。

（二）职场性骚扰案件中的其他证据问题及完善

在职场性骚扰案件中，由于举证责任分配规则不宜采用“举证责任倒置”的模式，因此，要解决“证明难”问题，需要从证据形式、证明力等方面进行突破。事实上，从人民法院审理的相关案件来看，在运用相关证据证明职场性骚扰时存在一些值得注意的共性问题，解决此类问题将成为我们解决“证明难”的突破口。

第一，主张职场性骚扰存在的一方在证明自己的主张时能够运用的证据类型较为有限，且这些证据的证明力较弱。按照《民事诉讼法》第63条的规定，民事诉讼中的证据类型主要包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录8种。但从以上相关案件中不难发现，在司法实践中，对职场性骚扰的存在负有举证责任的一方用来证明自己主张的证据，主要依赖证人证言，来源包括受害者的配偶、父母、指导教师等，形式包括口头证言以及情况说明、投诉信等书面证言。过于依赖证人证言会造成两个问题。

第一个问题是，当出具证言的证人没有正当理由出庭作证时，其证言很可能不被法院采纳。最高人民法院《民事证据规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第69条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。在中国的民事诉讼司法实践中，证人往往不愿意出庭作证。在以上提到的相关案件中也不例外，除在个别案件中证人出庭作证外，其余案件证人均未出庭，导致法院拒绝将相关证言作为证据采纳。例如，在案例二中，法院明确指出在证人王某不出庭作证的情况下，相关的《情况说明》不具有证明效力。

第二个问题是，即便法院采纳了证人证言，将其作为定案的依据之一，因受限于证人证言的性质和证人身份，其证明力也较为有限。证据的证明力是指证据对于案件事实的证明作用的大小和强弱。按照最高人民法院《民事证据规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，认定原则为：原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。以上相关案件表明，实践中证明性骚扰存在的证人证言主要来源于受害者的配偶、父母、指导教师或者主张性骚扰成立的用人单位自己的员工等，受害人与证人之间的特殊关系对证据的证明力产生了不利影响。例如，在案例六中，法院明确指出当事人虽然提交了证人证言，但证人均系公司员工，与其有利害关系，因而不能证明其主张。

作为完善的建议，一是应当增加在职场性骚扰案件中使用的证据的类型。事实上，除证人证言外，按照《民事诉讼法》第63条的规定，当事人可以向法院递交的证据类型包括但不限于：（1）性骚扰受害者关于案件经过和相关事实的陈述，以及性骚扰行为人的陈述、所写承认性骚扰行为的检查、保证或道歉信等，可以作为当事人的陈述向法院提供；（2）性骚扰行为人向原告发送的带有骚扰性质的电子邮件、手机短信、微博、微信、QQ留言等，可以作为电子数据向法院提供；（3）性骚扰行为人向原告寄送的带有骚扰性质的录音资料和影像资料等，可以作为视听资料向法院提供；（4）性骚扰行为人向原告传递或寄送的带有骚扰性质的文字书信等，可以作为书证向法院提供；（5）性骚扰行为人向原告展示或寄送的带有骚扰性质的器具、物品等，可以作为物证向法院提供。二是应当鼓励性骚扰受害人以及相关的证人出庭作证。证人出庭作证受法律保护，妨碍证人出庭作证的行为受法律制裁。

中国《民事诉讼法》第111条明确规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证的；（2）对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。中国《刑法》第307条、308条也分别规定了妨害作证罪和打击报复证人罪。因此，证人出庭作证在法律上有充分的保障。在个别情况下，如果有必要，可以采取对证人出庭作证的额外保护措施，包括不暴露证人的真实身份信息、住址、外貌、真实声音等。

第二，主张职场性骚扰存在的一方对民事诉讼证据的属性把握不精准。《民事诉讼法》第63条规定的证据种类可以视为民事诉讼证据形式上的要求。而民事诉讼证据的属性，则是指作为民事诉讼证据应当具有的法律上的性质和要求。通常而言，民事诉讼证据应当具有客观性、关联性和合法性三个基本属性。客观性，是指证据必须是客观存在的事实，而非猜测、虚构之物，故这一属性又称证据的真实性。关联性，是指证据必须与所要证明的案件事实（即待证事实）存在一定的客观联系，故这一属性又称证据的相关性。合法性，是指证据必须按照法定的程序收集和提供。

在上述案例一中，为证明性骚扰存在的原告向法院提交了网名为“喜欢你哎”的手机QQ聊天记录以及微信昵称同为“喜欢你哎”微信号为“snake0726”的截屏电子数据。但是，原告和相关证人均不确定上述手机QQ和微信号的用户是性骚扰行为人本人，只是根据号码的特征推测系行为人本人所有。法院最终对上述证据未予采纳。显然，原告的本意，是用上述电子数据，结合相关的证人证言，互相印证，增强证据的证明力。但“不能确定”或者仅仅“推测”相关电子数据来源于行为人用户名下，这样的证据在客观性和关联性上都存在巨大的瑕疵。

作为完善的建议，对职场性骚扰存在负有举证责任的一方，在进行民事诉讼前不仅要确保相关证据符合法律规定的形式要求，更应注重相关证据的属性要件。对于可能影响民事诉讼证据客观性、关联性和合法性属性的证据瑕疵，要予以及时的评估和修复。试想在案例一中，如果原告能够关注到民事诉讼证据属性要点，对网名为“喜欢你哎”的手机QQ以及微信号“snake0726”是否属于性骚扰行为人所有这一问题展开更为深入和细致的调查取证，一旦坐实上述手机QQ和微信号为性骚扰行为人所有，那么手机QQ和微信上的聊天记录作为电子数据被法院采纳将没有任何障碍。结合其他证人证言，法院认定性骚扰存在的可能性将会极大地增加。

第三，法院较为重视性骚扰行为人的自认行为。从证据学的角度来讲，自认是指当事人一方对他方在诉讼上所主张的事实陈述，特别是于己不利的事实陈述，以言词或行为表示承认，从而使该事实主张者的举证负担转由承认者承受的一项证据法制度。

民事诉讼中的自认，简单来讲就是一方当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实予以承认。自认制度的主旨在于尊重当事人意思以提高诉讼效率。最高人民法院《民事证据规定》第8条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条也明确规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在上述案例三中，性骚扰行为人曾在仲裁程序中承认对受害者有拥抱等行为，且事后曾向受害者道歉、请求原谅。有基于此，法院判定行为人存在对女同事的不雅、不当行为，构成性骚扰，应当予以制止和惩治。案例三也由此成为上述所有案例中唯一一个被法院认定存在性骚扰的案件。

在诉讼过程中性骚扰行为人主动承认实施了性骚扰行为，虽然对于证明性骚扰的成立十分有利，但毕竟极为少见，可以算是诉讼中的“意外事件”。实践中可能的一种方式，是主张被性骚扰者通过偷拍、偷录的方式，获取性骚扰行为人主动或者被动承认实施性骚扰行为的证据。这样的证据能否被法院采纳作为定案的依据？我们需要进一步的分析。

首先，由偷拍、偷录形成的录音资料、影像资料在形式上可以作为视听资料运用于民事诉讼证据，但是在证据的属性层面，即在客观性、关联性和合法性方面，基于偷拍、偷录手段获取的证据可能会因为侵犯他人权利（主要是隐私权）而在合法性上出现问题。

如前所述，证据的合法性要求证据必须按照法定的程序收集和提供。非法获得的证据不具有可采性，不得作为法院的定案依据且应当予以排除。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》）中曾指出，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话内容，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。按照《批复》，在性骚扰案件中通过偷拍、偷录手段获取的性骚扰行为人自认的证据，由于未经过对方当事人的同意，将不具有可采性。但问题是，既然是偷拍、偷录，又怎会经对方当事人同意？对方当事人同意下的录音、录像，在现实生活中即使有恐怕也是极少的。

对此，最高人民法院在修订的《民事证据规定》第68条中进行了完善，规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。和之前的《批复》不同，《民事证据规定》不再以“未经对方当事人同意”为由排除的依据。取而代之的，是以证据的取得是否“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”作为排除的依据。

在性骚扰案件中，为了获得行为人自认的证据，采取非法侵入其电脑、手机甚至住宅，安装偷录软件或设备，由于上述行为侵害了他人的合法权益，取得的证据不具备合法性。但如果是在正常的交谈、通话、微信或QQ聊天过程中采取录音录像方式获得的相关证据，即便对方不知道正在被录音录像（因而也无所谓同意），证据的合法性也不会受到影响。

值得提及的是，由于性骚扰行为通常以较为隐蔽的方式实施，因此通过偷拍、偷录收集和固定相关证据，绝不限于性骚扰行为人事后的自认。如果在性骚扰行为实施过程中即有机会采取录音录像收集和固定证据的，则可以在将来诉讼过程中作为直接证据使用。

第四，关于品格证据在职场性骚扰案件中的可采性问题。品格证据（character evidence），就是有关个人人品、性格方面的证据，可适用于被告人、被害人以及证人。中国的相关立法和司法解释未对诉讼中的品格证据的可采性做出任何规定。在外国的司法实践中尤其是在英美法系下，对品格证据的适用有着一套相对完整的规范体系。

例如，美国《联邦证据规则》第404条规定，关于某人品格或性格特征的证据，不得用于证明该人在特定场合下从事了与其品格或性格特征相符合的行为；关于某人先前具有的犯罪、错误行为的其他证据也不得用来证明一个人的品格，以表明该人在特定场合是按照上述品格行事的。

也就是说，在法院诉讼过程中，任何一方当事人不得用一个人曾经做过某些事情或者有着某方面的名声，从而归纳出这个人具有某方面的品格或性格特征，再以此来推断该人在当下的案件中实施了与其品格特征相吻合的行为。上述规则也被称为品格证据排除规则。

品格证据排除规则无疑具有相当的合理性。一个人有什么样的性格特征，或者以前做过什么不好的事情，并不能用来证明该人在特定案件中一定实施了与其品行相一致的行为。但是，国外的立法和司法实践也表明，品格证据排除规则存在例外情形。也即，在特定案件中，有关行为人的品行方面的情况，可以作为诉讼中的证据使用。

例如，美国《联邦证据规则》第413条、414条明确规定，法院在刑事审判中可以采纳被告人先前的性侵犯行为情况作为证据使用；第415条则允许法院在民事审判中采纳行为人先前的性侵犯行为情况作为证据使用。在涉及性犯罪、性侵犯等与性有关的不当行为案件中允许品格证据的使用，一方面表明立法者对涉性不当行为采取了更为严苛的惩罚措施，即行为人本次的涉性不当行为，可以在下一次涉性案件中作为不利于行为人的证据使用；另一方面也表明，在立法者看来，在涉性不当行为案件中，行为人有关“性”的不当品格与其实施涉性不当行为之间具有较高的关联性和必然性。

在中国法院审理的职场性骚扰案件中，主张性骚扰成立的一方未使用与性骚扰行为人品行相关的品格证据。但是，如果性骚扰行为人之前有过性骚扰的记录，甚至因为性骚扰接受过调查或处罚，是否可以以此作为证据表明行为人因具有性骚扰的不当品格而在本案中有较大可能实施了性骚扰行为？笔者认为，这是可行的。

短期来看，在目前中国法律和司法解释没有明确规定的情况下，审理案件的法官可以在自由心证过程中对上述证据给予充分考虑。长期来看，今后在完善职场性骚扰相关立法时，应当对性骚扰行为人的品格证据的可采性做出明确的规定。

相关调查表明，中国发生职场性骚扰的频率并不低，但进入司法程序的职场性骚扰案件数量十分稀少。在这些少量的职场性骚扰案件中，原告因证据问题遭遇败诉较为普遍。中国目前相关立法和司法解释未对职场性骚扰案件的证明问题做出任何有针对性的规定。

客观来讲，职场性骚扰案件“证明难”是遭受了职场性骚扰的受害者不愿通过法律手段维护自身合法权益的重要原因之一。因此，有必要通过完善职场性骚扰的证明机制，切实维护职场性骚扰受害者的合法权益。

职场性骚扰行为存在隐蔽性、模糊性和突发性等特点，这在客观上为主张性骚扰存在的一方完成举证责任造成较大困难。即便如此，在职场性骚扰案件中采取“举证责任倒置”的特殊证明规则也并不可取。基于对已有案例的分析，从证据形式、证明力等方面进行突破和完善，是解决职场性骚扰案件“证明难”问题较为有效的途径。

策划 | 黄泽萱

编辑 | 宋   毅

审核 | 李凌云

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