实证研究 | 闫龙飞：从T市633起民营企业家犯罪分析营商环境刑事司法保障的实践与改革

编者按

【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办，中国政法大学出版社发行，吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。
于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。第5卷正在征稿中。
【注】限于篇幅，本文已略去注释。

营商环境刑事司法保障的实践与改革

——基于T市633起民营企业家犯罪的实证分析

闫龙飞 天津市高级人民法院刑二庭干部

摘要

      营商环境的刑事司法保障是法治化营商环境的最后防线，集中体现在对民营企业家刑事追诉的各个环节。通过对T市633份民营企业家涉罪案例的样本分析，发现羁押时间过长、羁押率畸高、羁押变更困难等问题相对突出；且诉讼效率普遍较低，审理时长居高不下；重刑率偏高，量刑缺乏均衡；程序从简偏低，上诉率较高，服判息诉效果欠佳；二审处理方式保守，综合因素导致企业存活率低下。

未来，对民营企业家的刑事保护应遵循全面依法平等保护原则，准确把握逮捕条件，充分发挥认罪认罚的程序从宽效能；提高诉讼效率，规范延审程序；优化量刑机制，推进量刑实质化改革，完善羁押必要性审查，杜绝量刑实报实销；大力保护民营企业家诉讼权利，探索合规不起诉制度，支持有效辩护，维护企业存续。

关键词：营商环境；刑事司法保障；裁判文书；实证分析

       “法治是最好的营商环境。”建设法治化营商环境，需要立法、执法、司法、守法方方面面的努力。随着经济体制改革的不断深入，民营企业越来越成为现代经济体制大厦的中坚力量，依法、平等保护民营经济成为营商环境建设不可或缺的关键一环。

民营企业家涉罪后的司法处遇（包括强制措施的适用、诉讼效率、量刑、二审结果、程序优待等）以及所在企业的经营状态是检验营商环境刑事法治化的基础指标。

本次实证研究将围绕以上指标展开，通过分析T市法院裁判数据，剖析近年来民营企业家涉罪后的司法处遇、相关涉案民企的生存状况，为营商环节刑事法治的进一步优化提供建议。

一、研究意义

（一）法治化营商环境是经济体制改革的必由之路

       法治是安邦固本的基石，法治化营商环境对于推动全面深化经济体制改革具有基础性作用。党的十八届三中全会在提出全面深化经济体制改革的同时，着重提出要建设法治化营商环境。深化经济体制改革，第一要务是使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，长远来看必须建立和完善一系列有利于经济高质量发展的制度环境，而制度建设的高级形态正是法治。

全面深化经济体制改革，只有依靠法治，才行之有效。为了进一步突出法治引领作用，党的十八届四中全会进一步指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”，这就使法治与全面深化经济体制改革正式统一起来。中央用两次全会为市场经济明确了法治化的基本导向，奠定了法治化营商环境在经济体制改革中的基础地位。

（二）刑事司法是建设法治化营商环境的最后关隘

      司法是维护社会公平正义的最后一道防线，刑事司法则是这道法治防线的最后一公里。对于法治化营商环境而言，构筑起完备的刑事司法体系尤其重要。以企业产权为例，若产权得不到刑事司法的保护，企业家长期处于“达摩克利斯之剑”之下，随时被司法行为不当干扰甚至剥夺，挤压生存空间，最终动摇的将是整个国家的经济体制。

纵观近年来再审改判的系列涉企冤错案件，多是公安司法机关混淆了经济纠纷与刑事犯罪，未能依法、审慎追诉，滥用刑事司法权力，最终使企业家身陷囹圄，使营商环境遭受重创的反面典型。行百里者半九十，脱离刑事司法的保障，营商环境的法治化终将功亏一篑。

（三）民营经济是营商环境刑事司法保障的核心

       我国《宪法》庄严宣示，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。习近平总书记主持召开民营企业座谈会时强调，“我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没。”

当前我国经济下行压力有所加大，尤其是民营企业经营困难，加之相关法律制度不完善、企业家自身缺乏风险意识，民营企业家涉罪风险加大。“民营企业家不是在监狱就是在通往监狱的路上”并非危言耸听，而强调平等保护公有制和非公有制的根本原因恰恰是未做到平等保护。鉴于民营企业家涉罪的高发态势，将营商环境刑事司法保障的重心放在民营经济，更具现实意义。

二、实证样本与分析方法

（一）样本数据提取

      本文的样本搜集坚持随机原则，共从T市法院案件系统、裁判文书网随机搜集到T市审理的民营企业家犯罪一审案件633件。在此基础上，使用Java语言编程，定向挖掘文书数据，去除无关的失真噪点，抓取到每一起案件中涉罪企业家的身份信息、涉嫌罪名、强制措施的种类及时长、程序选择、诉讼时长、刑种刑期，以及有无律师、二审情况等。同时，利用Python技术爬取相关企业家的股权地位、涉案企业的存续状态，整合到上述数据之中，形成数据库备用。

（二）分析方法

      本次研究将涉罪企业家的司法处遇和相关企业的存续状况作为因变量，考察不同自变量对因变量的统计学影响，据以明确营商环境刑事法治的实践问题，并提出优化路径。

为确保统计结果的客观性，针对不同的因/自变量，根据统计学原理，选取了不同的统计方法，主要包括普通统计和多元回归分析，后者主要是利用SPSS软件进行线性多元回归（针对数据变量例如刑期、诉讼时长）或logistics回归（针对类型变量例如刑种、有无缓刑）。现按照不同的因变量指标对分析方法详述如下。

      一是对涉罪民营企业家的强制措施，尤其是羁押措施的适用情况。对企业家来说，强制措施越弱越好，时间越短越好。在一般统计阶段，计算总体数据及各罪的、历年的羁押率、羁押变更率以及羁押时长。兼与国企管理者犯罪数据进行了对比。在回归统计阶段，分析不同职务及股东地位、有无律师等自变量对强制措施种类和时长的影响。

      二是诉讼效率数据，分为审前时长和审理时长。对企业家来说，早日摆脱诉累意味着早日回归企业，参与企业经营。在一般统计阶段，计算了总体及各罪的、历年的审前时长与审理时长分布。并与国企管理者涉罪数据进行对比。在回归统计阶段，观测不同程序类别、不同罪名以及股东地位、有无律师与诉讼时长的关联性。

      三是量刑结果，刑罚执行直接切断了企业家与企业的关联，过长的刑期会对其所处企业带来巨大打击。普通统计阶段，计算总体及各罪的、历年的有期徒刑率、重刑率、平均刑期和缓刑率，兼与国企管理者相关数据对比。回归统计阶段，观测企业家强制措施种类、羁押时长以及诉讼时长、有无律师、有无认罪认罚和罚金数额与最终量刑、有无缓刑的关联性。

      四是程序处遇，包括对民营企业家的程序适用类型进行统计，计算各罪及历年的简易程序、速裁程序适用率，以及认罪认罚适用情况。由于二审处理结果决定了案件的终局走向，是企业家刑事犯罪的最后转机，因此还考察了上述案例进入二审程序（如有）的情况，包括总体及各罪的、历年的上诉率、改判率、维持率、发回率等。

      五是民营企业家涉罪对企业的冲击。相比国企，民营企业家与企业自身更加密不可分，民营企业家涉罪，会对企业造成巨大灾难。普通统计阶段，计算了涉案企业的存续率、注销率、吊销率，兼与国有企业相关数据进行对比。回归统计阶段，观测被告人的地位、强制措施种类、羁押时长、诉讼效率、刑种刑期等自变量对企业生存状况的影响。

三、数据分析结果

（一）强制措施

      为方便数据抓取，将强制措施分为三大类：羁押、非羁押以及羁押措施变更（羁押后转为非羁押）。根据图1，2015年至2019年，民营企业家被长期羁押（24个月以上）的比例波动较大，羁押时长均在15-20个月之间，长期的羁押势必严重影响企业的运行。

且2017年平均羁押时长和长期羁押比例均达到极值，有超过3成的民营企业家被羁押2年以上，根据目前的波动趋势，未来的长期羁押比例和羁押时长仍存较大不确定性。特别是经与国企管理者对比（图2），更加显示出T市在民营企业家人身强制措施的适用上仍有较大改进空间。

图1 民营企业家长期羁押率及羁押均值走势

图2 国企管理者长期羁押率及羁押均值走势

     此外，以每6个月为单位，可大致观测出样本民营企业家被羁押时长的历年分布。根据图3，历年以来被羁押时长短于6个月的案件占绝对少数，而每年仅有25%左右的案件的羁押时长处于6到12个月之间，其余七成以上的民营企业家审前均被羁押一年以上，显示出T市民营企业家犯罪的高羁押率并未好转。

与之相比，国企管理者涉罪案件中的短期羁押比例较高，长期羁押比例较低（图4），这一现状显然与依法、平等保护民企之要求背离。

图3 民营企业家羁押时长历年分布（%）

图4 国企管理者羁押时长历年分布（%）

      通过单因素分析（表1），发现P值在有无律师和不同罪名上达到显著性（0.001水平显著），即二者在统计学上影响了强制措施的种类。进一步以有无律师、罪名为自变量，强制措施种类为因变量进行Logistic回归分析，结果见表2。

a 引用类别为：非羁押措施；b 此参数设置为零，因为它是冗余的

      根据表2上部分，以非羁押措施为引用类别，发现犯合同诈骗罪的回归系数为-2.853，且在0.01水平上显著，说明与其他罪相比，犯合同诈骗罪更偏向采取非羁押措施，但并不明显；而犯行贿罪、走私普通货物罪、走私废物罪、虚开增值税专用发票罪的回归系数为正，且在0.001水平上显著。

可见除合同诈骗罪，其余各罪均明显偏向采取羁押措施，这一现象与企业家犯罪羁押率畸高的总体情况吻合。有律师的回归系数为-1.65，且在0.001水平上显著，说明与无律师相比，有律师辩护的明显偏向于采取非羁押措施，说明在强制措施从轻方面律师具有一定的辩护空间。

类似的，根据表2下部分，发现犯走私普通货物罪的回归系数为1.141，且在0.01水平上显著，说明仅有走私普通货物罪容易获得羁押措施的变更，其余各罪均难转为羁押替代措施，一定程度上意味着多数民营企业家一旦被羁押，就会“一押到底”。

（二）诉讼效率

1.审前时长

     以审前时长为因变量，股权关系、罪名、有无认罪认罚、强制措施种类为自变量进行线性回归分析，结果见表3。发现无论罪名轻重、有无认罪认罚、采取何种强制措施，均未能在统计学上影响审前时长（P值过限），侦查起诉效率可谓“铁板一块”。

2.审理时长

      以审理时长为因变量，股权关系、有无认罪认罚、强制措施种类为自变量进行线性回归分析，结果见表4。

      发现大股东的回归系数为-1.892，且在0.01水平上显著，说明大股东显著影响审理时长，涉案企业家为大股东的，审理时长更长。羁押措施和非羁押措施均在0.001水平上显著，说明羁押措施、非羁押措施均与审理时长显著相关，反过来也说明采取何种强制措施均不能真正影响审理效率。有无认罪认罚与审理时长的关联性不显著，再次说明认罪认罚从宽制度在程序从简上的效能发挥有限。

      另根据图5，可以发现历年来民营企业家犯罪的审理时长不降反升，意味着审理效率近年来没有好转。根据《刑事诉讼法》，一审阶段以每三个月为一次审理期限，民营企业家涉罪案件基本都延长了2至3次审理期限，最长审理时长超过2年的并不罕见，这既是对司法资源的浪费，又对企业家和企业造成了严重拖累。

此外，审前时长虽然波动下降，但是并不明显，基本维持在6个月以上。还以一次审限为基本单位，测算了审理时长的历年分布（图6），发现近年来多数案件的审理时长为6至12个月，其次是12至18个月，一次审限内审结的占绝对少数。

图5 平均诉讼时长历年走势

图6 审理时长历年分布

       另外，对整体诉讼时长（审前时长与审理时长之和）进行了正态分布统计（图7，均值16.11月，标准差10.24月，取μ±3δ区间，数据间隔0.01δ），发现多数案件的审理周期处于11至21个月之间，占全部案件的43.44%，其中以16个月结案者最多，诉讼时长最长者达71个月，今后，诉讼效率的全面提升仍是重中之重。

图7 整体诉讼时长的正态分布

（三）量刑结果

1.刑罚种类

       以刑罚种类为因变量，股权关系、罪名、强制措施种类和时长、有无律师、有无认罪认罚为自变量，进行多元回归分析，结果见表5。

       根据表5上部分，以免予刑罚为引用类别，发现大股东=0的回归系数为-1.518，且在0.05水平上显著，说明相比被判处有期徒刑，无大股东身份更偏向免予刑事处罚；根据表5下部分，发现大股东=0的回归系数为-1.666，且在0.05水平上显著，说明无大股东身份更偏向免予刑事处罚。总之，大股东身份使得免予刑事处罚成为不可能。其他因变量对刑罚种类的统计学影响并不显著。

2.刑期分析

       以刑期为因变量，以股权关系、罪名、认罪认罚、律师辩护、强制措施时长为自变量，进行线性回归分析，结果见表6。发现合同诈骗罪和强制措施的时长显著正向影响刑期，合同诈骗罪在量刑上属于民营企业家犯罪中的重罪自不待言，强制措施时长与刑期的正相关关系却从侧面说明了司法工作人员在量刑上的“实报实销”倾向。此外，认罪认罚负向影响了刑期，说明认罪认罚制度在实体从宽上的效果显著。

3.缓刑适用

       根据图8，历年来T市对处以拘役或者轻刑可以缓刑的民营企业家的缓刑率波动较大，但总体而言，缓刑率较高，能够维持在70%以上，体现了对企业家触犯轻罪时宽大处置的倾向，是T市营商刑事法治环境建设的突出成果。

图8 缓刑率历年走势

       以缓刑为因变量，股权关系、认罪认罚、强制措施种类和时长为自变量，进行Logistic回归分析，结果见表7。

       根据表7，发现股权关系对缓刑的统计学影响不明显，认罪认罚对缓刑的统计学影响较明显，认罪认罚被处以缓刑的可能性是无认罪认罚的2.402倍。强制措施时长负向显著影响了缓刑，采取强制措施越久，越难获得缓刑；相对于羁押措施，未羁押的被告人更易获得缓刑，说明羁押措施可能不当影响了缓刑决定。

4.实刑分布

图9 实刑历年及整体分布（%）

       根据图9，涉罪民营企业家被判处3年有期徒刑以上且实刑的案件占据历年样本的绝大多数。其中以3至7年和10年以上实刑者居多，显示出T市民企经济犯罪的形势较严峻。从历年走势来看，T市民营企业家犯罪的量刑趋势持续向好，根据图10，量刑在10年以上的案件比例持续下降，相较2015年，2019年的重刑率已下降超过50%，平均刑期也持续下降了24.49个百分点。

图10 量刑均值及重刑实刑走势（月，%）

（四）程序处遇

       根据图11，发现民营企业家犯罪案件的简易程序适用率历年走势虽然与T市刑事案件整体走势一致，但是每年均远低于全部刑事案件的简易程序适用率，这一现象与经济犯罪案件本身的复杂性有关，但是巨大的差距也反映了民营企业家犯罪的审理效率低下。

图11 民企案件与普通案件简易程序适用率（%）

       根据图12，涉嫌虚开增值税专用发票的案件认罪认罚适用率较高，达到六成以上，其次是行贿罪，有超过1/4的案件适用认罪认罚。但是合同诈骗罪和走私普通货物罪则远低于样本整体水平（25.2%），显示出不同罪名之间，认罪认罚制度的适用参差不齐，而且均大幅低于全国认罪认罚适用率平均水平。

当然，T市民营企业家涉罪案件认罪认罚适用的总体走势向好，适用率已由2017年的21.5%上升到了2019年的43.5%，未来，T市公安司法机关办理经济犯罪时，应继续依法推进认罪认罚从宽，鼓励企业家尽早脱离诉累。

图12 认罪认罚从宽制度各罪适用率（%）

       根据图13，在全部样本案例中，进入二审的共148件，除去极少数的抗诉案件，上诉率约为22%，而近年来T市一般刑事案件的上诉率始终在15%以内，可见民营企业家涉罪案件的服判息诉状况不如一般案件。但是近年来T市民营企业家上诉率持续大幅下降，服判息诉态势向好。

此外，不同犯罪的上诉率差异明显，根据图14，合同诈骗罪上诉率最高，超过半数的被告人上诉，其次是走私普通货物罪。虚开增值税专用发票罪和行贿罪的上诉率较低，服判息诉相对到位。

图13 上诉率历年走势（%）

图14 上诉率各罪分布（%）

       二审案件总体有65%的案件维持了一审的处理结果，其余案件被发回重新审理或直接改判，各占一半左右。但是不同罪名的二审处理情况差异较大，走私普通货物罪的改判率达到50%，走私废物罪的发回重审率也超过三成。纵然合同诈骗罪的上诉率居于高位，但是其发回重审或改判比例在样本各罪中均处于末位。

此外，根据图16，发现历年来二审维持原判的案件波动较大，基本呈小幅上升趋势，发回重审率也波动上升，改判率则下降明显，显示出二审法院对民营企业家犯罪案件的处理趋于保守。

图15 二审处理结果罪名分布（%）

图16 二审处理结果历年分布（%）

（五）企业状态

       由于民营企业管理机制相对滞后，某种程度上说，民营企业家的有期徒刑对企业来说很可能是“死刑”。根据图17，民营企业家触犯的不同罪名对企业的影响差异不同，涉嫌合同诈骗的企业家，企业存活率仅有不到60%，但是涉嫌行贿的企业家，企业存活率接近九成，总体而言，企业家涉罪后，其主导的企业大约有1/4的比例不能“存活”，企业家涉罪对企业来说始终是一场严峻的考验。公安司法机关在办理相关案件过程中应充分保障企业家及企业合法产权，避免“办理一个案件拖垮一个企业”。

图17 企业存续状态的各罪分布（%）

        通过单因素分析，发现影响企业存续状态的因素有是否缓刑、罪名和刑期，三者均在0.01水平上达到显著性，与预期基本一致。另外，股权关系处于边缘显著状态，也可纳入回归方程。以是否缓刑、股权关系、罪名和刑期为自变量，企业存续状态为因变量进行Logistic回归分析，发现只有缓刑、走私普通货物罪和走私废物罪、大股东身份进入了回归方程，结果见表8。

大股东的回归系数为-0.455，且在0.05水平上显著，说明大股东显著负向影响企业存续状态，大股东犯罪的，企业存续状态更偏向于非存续。是否缓刑的回归系数为-0.561，且在0.05水平上显著，说明是否缓刑显著影响企业存续状态，未判缓刑的企业家，企业存续状态更偏向于非存续。罪名为走私普通货物罪和走私废物罪的回归系数为正，均在0.05水平上显著，说明走私犯罪的企业，存续状态更好。

四、改进建议

（一）慎用羁押强制措施

1.严格把握逮捕条件

      高羁押率是我国刑事程序的痼疾，根据前文统计，民营企业家超期羁押、广泛羁押、羁押变更困难问题突出，尤其是经与国企对比，上述现象更为严重。基于现代诉讼理念，审前羁押的目的只是保证诉讼的顺利进行，而刑罚预支、证据调查、刑事惩戒等实属目的异化，因此必须将审前羁押约束在一定限度之内，以寻求审前羁押与无罪推定原则的平衡。

公安司法机关必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，依法采取羁押措施，为民营企业家提供平等的保护。必须严格符合法律规定的逮捕的各项条件，不能任择其一，掩耳盗铃。

一是将“有证据证明有犯罪事实”作为逮捕的基础条件，已有查证属实的证据证明被逮捕人实施了犯罪是该条件的基本要素；二是将“可能判处有期徒刑以上刑罚”作为适用逮捕的否定性条件，实践中无罪、拘役、管制率之和若高于羁押率，实际说明逮捕必然存在错误适用；三是将社会危险性作为逮捕的核心要件，并且适用明确的证明标准，证明采取取保候审已不足以防止发生这些社会危险，尤其应注意，可能判处重刑不必然等于具有社会危险性，同时还应注意认罪认罚只是社会危险性的考虑因素，而不能成为必要条件。

长远来看，基于无罪推定理念，逮捕的适用规则应为“可以”，而非“应当”，被取保候审、监视居住才属“应当”，否则无法摆脱逮捕对取保候审的侵蚀，尤其是径行逮捕相关规定的负面影响。

2.发挥认罪认罚程序性从宽效能

      统计发现，即使企业家认罪认罚，并不能获得强制措施上的宽缓，可见目前T市在对认罪认罚从宽制度的理解上存在偏差。认罪认罚从宽不仅包括最终的刑罚宽缓，还包括诉讼程序的从宽，强制措施的轻缓是程序从宽的重要组成部分。否则，认罪认罚从宽便失去了与坦白从宽刑事政策的制度区别和价值创新。

对企业家涉罪案件，一要履行告知义务，不论涉嫌何种犯罪、处于何诉讼阶段，均应依法告知涉罪企业家认罪认罚从宽的法律规定，尤其是程序上的宽大处理。二是将认罪认罚作为不具有社会危险性的重要考虑因素，依法作出取保候审、不批捕或者不继续羁押的决定。三是充分发挥值班律师作用，满足涉罪企业家约见值班律师的要求，维护值班律师阅卷权、会见权，以及依法申请变更强制措施的权利。

（二）提高诉讼效率

1.提高审前效率

      联合国《公民权利和政治权利公约》第9条第3款规定，任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官……并有权在合理的时间内受审判或被释放；第14条第3款罗列了最低限度的人权保障，其中第3项重申了“受审时间不受无故拖延”，可见被快速送审也是一种人权。统计发现，审前时长历来比较固定，不受各类自变量的影响，暴露了公安机关、检察机关不论罪名轻重、有无认罪认罚的机械司法的倾向。

未来，可以考虑出台企业家常见犯罪的期限细则，进一步提高审前效率，尤其是侦查机关提请延长羁押期限的案件，检察机关应直接讯问，详细查阅卷宗，确认是否存在《刑事诉讼法》第158条规定的延长羁押期限的几类情形，对于有明显的认罪认罚倾向的犯罪嫌疑人，更不能“盖章照批”，以杜绝无限延长侦查羁押期限的做法。

2.提高审理效率

      相比审前时长，审理时长的改进空间更大。虽然经济犯罪案情较为复杂、审理困难，但是目前的审理期限还是超出了合理限度，延长审限过度形式化是问题的根源之一。

司法实践中，延长审限采用“提出申请—层报审批”的流水线作业模式，几乎没有不批准的案例。很多案件尚余一个月以上的审限，审理法院即提出延长审限申请，由于审限的审批周期漫长，多数案件需要层报到最高院批准，导致“延长审理期限”程序本身（而非真正的审理活动）占据了审理期限，造成“一延再延”的恶性循环，延长10余次审限的案件不在少数。

另外，审理法院不需要移送任何证据材料，只需在请示中笼统指出“案情复杂，在现有审限内难以审结”，即可报请延长审限，上级法院没有条件也没有动力查明案件是否确实难以审结，出于规避风险的考虑，一律批准延长审限。

在一些地区，任意延长审限现象之所以屡禁不止，是因为此类案件不需要经过真正的审理活动，不需要合议，不需要开庭，但却可以作为一个正式案件计入法院业绩。保守估计，最高人民法院每年需要受理此类案件5000件左右，根据《刑事诉讼法》第208条的规定，再次申请延长审限的案件才需要报最高院批准，可想各地中高级人民法院审理的此类案件数量更为庞大。

未来，应严格控制延长审理期限的次数，申请理由必须明确，且有证据支撑，如果此类审批活动作为正式案件立案，就需要落实承办法官责任制度，避免书记员一人合议、制作文书，更不能一律“盖章照批”。

此外，民营企业家涉罪案件鲜少适用简易程序，并不利于涉案民营经济尽快恢复生产经营。司法机关应准确把握简易程序的正面条件和禁止条件，动辄认为案情重大疑难复杂，将简易程序排除在外，是消极懈怠的表现。此外，二审法院尤其应贯彻全面审查原则，应改判的依法改判，而非一律发回甚至维持，才能发挥上一级法院对案件质效的把关作用。

（三）优化量刑机制

1.排除身份地位的过度干扰

      量刑既面向过去，也面向未来，无论何种案件，量刑始终是法庭的保留事项，准确量刑直接决定了被追诉民营企业家人身财产权利的处置，因此规范法官量刑的自由裁量权是量刑制度的核心问题。

据统计，自变量股东地位会显著影响刑罚种类，虽然在一定程度上符合客观实际，但是其他自变量（有无律师、认罪认罚、强制措施以及罪名）难以对刑罚种类带来统计学上的影响的现象，也反映了司法机关在处刑时唯企业家地位是从。

事实上，企业的高管地位不一定意味着“罪魁祸首”，动辄追究企业“一把手”的刑事责任，极易导致形而上的错误。办理民营企业家犯罪案件，审判人员在量刑时应有意识地避免企业家身份地位的垄断性干扰，只有综合全案事实，客观定罪量刑，才能满足罪刑相适应的基本原则。

2.杜绝量刑的实报实销倾向

      统计发现，羁押时长显著正向影响了刑期，并且负向影响了缓刑的适用，暴露了审判人员量刑时“实报实销”的错误倾向。审判机关为审前的不当羁押埋单，既违背罪刑相适应原则，又损害了司法权威。解决此类问题的根本途径是推进以审判为中心的诉讼制度改革，维护独立行使审判权原则，尤其应加强庭审中量刑程序的实质化，依法对量刑的证据、事实进行法庭调查和辩论，避免量刑程序成为定罪程序的附庸，充分听取辩护律师关于量刑的辩护意见，提高法庭的量刑裁量能力，逐步要求将刑期的计算方法写入裁判文书，使超期羁押现象得到源头遏制。

      克服量刑实报实销的直接的途径是推进羁押必要性审查，涉罪企业家羁押必要性审查无关最初羁押是否正确、羁押期限是否已满，而是基于诉讼活动的客观进展，考察现阶段有无继续羁押的必要。

羁押必要性审查制度确立已有数载，但是并未实质改变我国羁押率过高的现状，

一是因为当事人很少提起审查，检察机关也无义务依职权提起，建议检察机关定期依职权审查，但是不得审查法院决定逮捕的案件，可以建议法院自行展开司法审查。

二是审查后无强制效力，被审查机关只需在10日内通知人民检察院处理情况，如何处理在所不论，导致审查流于形式，建议赋予检察机关强有力的法律监督职能，对审查不通过的案件，强制变更羁押措施或者释放。

三是缺乏诉讼品质，审查沦为暗箱操作，建议在线上或者看守所通过听证方式，由当事人双方和被审查机关、辩护律师共同参与，充分发表意见，由检察机关作出决定。

四是在是否继续羁押的证明标准上较为模糊，羁押的变更决定过于苛刻，继续羁押的证明标准虽然可以放松，但是不能与初次羁押采取同样的理由，唯有如此，方可避免“一押到底”的不当现象。

（四）维护企业存续

     根据统计，企业家犯罪尤其是大股东、罪行重、刑期久、未缓刑的案件，所在企业很可能被拖垮。公安司法机关在追究企业家犯罪的每一环节，要始终重视追诉活动对企业的过度影响。

一是严格区分个人财产和企业财产、合法财产和违法所得，优化涉案财物的处置程序，创新财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度，慎用财产强制措施，谨慎查扣冻，为企业合法经营预留必要的物资。

二是把好刑事立案关，杜绝刑事手段插手经济纠纷，依法区分案件定性上的“先民后刑”和诉讼程序上的“先刑后民”，从源头上杜绝企业或企业家被错误立案。

三是赋予企业家被追诉期间的民商事律师会见权，服刑期间的申诉权、获得减刑假释权和必要的企业管理权，帮助其早日回归企业。

四是尽快建立企业合规不起诉制度，在刑事实体法中明确不起诉相关激励机制，在刑事程序法中探索合规不起诉与认罪认罚从宽、附条件不起诉等制度的有机衔接，由检察机关主导达成符合民营企业实际的合规协议，允许不起诉制度既适用于涉案企业，又适用于企业家，尤其是企业家本身与企业难以分割的民营企业，同时应注重司法审查，限制检察机关在合规不起诉中的权力，避免司法腐败。

五是更好发挥律师作用，虽然律师对缓刑和非羁押措施均有正面影响，均直接或间接影响到企业的存续，但是效果尚不明显，未来，保障民营企业家的辩护权利，促进有效辩护，应是提高企业存续率的可行之路。

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公众号技术编辑：梁彦 樊仪 邓雨珂 赵艺童 

中外刑事法学研究

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（拍照：李崇杰，泰和泰律师事务所高级合伙人）

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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。